DIS-Rechtsprechungsdatenbank

Tenor:
Das Schiedsgericht ist zuständig.
Anschließend ordnet das Schiedsgericht an:
Das Schiedsgericht setzt für die Einzahlung des auf die Schiedsbeklagten entfallenden hälftigen Anteils des am 25. Mai 2008 angeforderten Vorschusses eine Nachfrist bis Ende Juni 2009.
A.      Tatbestand: 
Mit der Schiedsklage macht die Schiedsklägerin gegenüber den Schiedsbeklagten Erbbauzinsansprüche geltend.
Gegenstand des Zwischenentscheids ist der verfahrensrechtliche Streit, ob das Schiedsgericht zuständig ist, nämlich ob erstens die Schiedsvereinbarung auf die Schiedsparteien übergegangen ist und ob zweitens das Schiedsverfahren trotz begrenzter finanzieller Mittel der Schiedsbeklagten durchführbar ist.
I.
1.       Mit notariellem Vertrag vom 30. Juli 1971 bestellte die damalige Grundstückseigentümerin für ein noch abzutrennendes Grundstück ein Erbbaurecht für eine KG (Anlage K 1). Der Vertrag enthält eine Erbbauzins-Anpassungsregelung (§ 4 Abs. 4 - 5) und eine Schiedsklausel (§ 20). Die Einzelheiten der Schiedsvereinbarung regelten die Vertragsparteien mit weiterer notarieller Urkunde vom selben Tag (Anlage K 2).
2.       Nach Grundstücksvermessung mit 7.227 qm ließen die Vertragsparteien das Erbbaurecht gemäß notarieller Urkunde vom 28. August 1972 im Erbbaugrundbuch eintragen. In derselben Urkunde fassten sie die Erbbauzins-Preisanpassungsklausel neu (Anlage K 3).
3.       Mit notariellem Vertrag vom 12. November 1975 verkaufte und übertrug die KG das Erbbaurecht an eine GmbH & Co KG, die in die Verpflichtungen aus dem Erbbaurechtsvertrag und alle weiteren Vereinbarungen mit der Grundstückseigentümerin sowie vollinhaltlich in den Schiedsvertrag eintrat (Anlage K 4).
4.       Mit Notarurkunde vom 10. Juni 1976 verkaufte und übertrug die GmbH & Co KG unter Bezugnahme auf ihren vorangegangenen Vertrag vom 12. November 1975 auf die beiden Schiedsbeklagten das Erbbaurecht an einer Teilfläche von ca. 323 qm mit einem Winkelbungalow. Wie notariell beurkundet, war den Schiedsbeklagten der ausdrücklich zum Vertragsbestandteil gemachte Vertrag vom 30. Juli 1971 mit den darin getroffenen Vereinbarungen bekannt; die Schiedsbeklagten erhielten Abschriften des Erbbaurechtsvertrags und des Schiedsvertrags vom 30. Juli 1971 und verpflichteten sich, sämtliche von der GmbH & Co KG übernommenen Verpflichtungen zu erfüllen (Anlage K 5).
5.       Die Schiedsklägerin ist im Wege vorweggenommener Erbfolge Rechtsnachfolgerin im Grundstückseigentum geworden.
6.       Nach einer einverständlichen Erhöhung des Erbbauzinses ab 1. Juni 1989 auf 2.840,65 DM (Anlage K 7), umgerechnet 1.452,40 €, blieben weitere Erhöhungsverlangen der Schiedsklägerin in 1995 und 2001 erfolglos. Zuletzt machte sie mit Schreiben vom 30. März 2004 ab 1. Juli 2004 eine Preisanpassung geltend (nicht eingereicht als angekündigte Anlage K 7).
Tatsächlich zahlten die Schiedsbeklagten den Erbbauzins in den Jahren 2006 und 2007 regelmäßig mit mindestens 6 Wochen Verspätung.
7.       Die Schiedsbeklagten sind seit dem 23. Februar 2007 geschieden und wohnen getrennt. Der Schiedsbeklagte nutzt das Erbbaurechtshausgrundstück und die Schiedsbeklagte ein ihr von ihrem Bruder und ihrem Sohn durch Wohnrechtsbestellung überlassenes Hausgrundstück.
8.       Der Schiedsbeklagte ist im Handelsregister Hamburg als Geschäftsführer einer mit seinen Anfangsbuchstaben firmierenden GmbH eingetragen. Deren Geschäftssitz wird im Internet unter seiner Anschrift auf dem Erbbaurechtsgrundstück angezeigt.
II.
Mit der Schiedsklageschrift vom 18. April 2008 macht die Schiedsklägerin erstens eine Erhöhung des Erbbauzinses ab 1. Juli 2004 (von vorher jährlich 1.452,40 € auf jährlich 1.988,83 €) um jährlich 536,43 € geltend, das heißt bis einschließlich 2. Quartal 2008 (4 x 536,43 € =) 2.145,72 €. Zweitens verlangt sie künftige Leistung der auf (1.988,83 € geteilt durch 4 =) 497,21 € erhöhten Quartalsraten jeweils rechtzeitig bis zur Quartalsbeginn-Fälligkeit.
Die Schiedsklägerin beantragt mit ihrer Schiedsklageschrift vom 18. April 2008,
1.     die Schiedsbeklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Schiedsklägerin 2.871,92 € zu zahlen,
2.     die Schiedsbeklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Schiedsklägerin beginnend mit dem 3. Quartal 2008 einen vierteljährlich im Voraus zum 1. Werktag des jeweiligen Quartals fälligen Erbbauzins in Höhe von je 497,21 € zu zahlen.
Die Schiedsbeklagten beantragen mit ihrer Klageerwiderungsschrift vom 21. Mai 2008 (unter Vorbehalt einer Widerklage wegen ihrer Meinung nach überhöht berechneten und gezahlten Erbbauzinses),
die Schiedsklage abzuweisen.
Zum Schiedsverfahren heißt es in der Schiedsklageerwiderung (auf der letzten Seite unter VI): „Im Übrigen ist eine Vereinbarung/Schiedsverfahren zwischen anderen Parteien vorliegend nicht bindend.“
Nach weiteren Schriftsätzen der Schiedsbeklagten vom 21. Mai sowie 4. und 5. Juni 2008 führen sie zum Schiedsverfahren mit Schriftsätzen vom 10. und 17. Juni 2008 aus: Zwischen der Klägerin und ihnen bestehe keine wirksame Schiedsvereinbarung. Der Schiedsvertrag vom 30. Juli 1971 binde allenfalls die dort genannten Parteien. Die Verträge einschließlich der Schiedsvereinbarung seien als allgemeine Geschäftsbedingungen unwirksam, sie seien bei einer Vielzahl von Erbbauberechtigten verwendet worden.
Nach Ankündigung im Schriftsatz vom 11. Juni 2008 unter Hinweis auf Armut erklären die Schiedsbeklagten mit Schriftsätzen vom 17. Juni, 30. September und 5. November 2008 im Übrigen vorsorglich die Kündigung des Schiedsvertrags; das Schiedsverfahren sei unzulässig. Für den Fall einer Klage vor dem staatlichen Gericht werde nicht auf die Schiedsklage-Einrede verzichtet.
Mit Schriftsätzen vom 28. November, 3., 8., 11., 12. und 22. Dezember 2008 sowie 8. und 28. Januar 2009 tragen die Schiedsbeklagten vor, sie seien beide seit langem Bezieher von Altersrenten und so arm, dass keiner von ihnen die Kosten des Schiedsverfahrens aus Einkommen oder Vermögen aufbringen könne. Im Übrigen könne die Schiedsvereinbarung auch durch einen von ihnen gekündigt werden, da sie beide Gesamtschuldner seien.
Eine Beleihung des Erbbaurechts sei ausgeschlossen, dies solle „das Gericht aus eigener Sachkunde wissen (Stichwort Basel II)“ (Schriftsatz vom 28. November 2008). Falls er (der Schiedsbeklagte) Privatinsolvenz anmelde, werde die Kreditfinanzierung des Erbbaurechts durch die Banken gekündigt (Schriftsatz vom 11. Dezember 2008). Er verfüge an Vermögen über Erbbaurechtsanteil und Girokonto hinaus nur über einen Motorroller.
Er (der Schiedsbeklagte) behauptet weiter, seine GmbH habe schon einige Jahre keine Tätigkeit mehr ausgeübt und habe Insolvenz angemeldet. Er erklärt die folgenden Einnahmen und Ausgaben:




 


€ monatlich




Rente


1.482,26




Zuschuss zur Krankenversicherung


   108,21




Zwischensumme


1.590,47










Kranken- u. Pflegeversicherung Dt. Ring (274,72 und 56,93)


-331,65




Hausratvers. (ohne Beleg) ca.


-20,00




Lebensversicherung (Wert nicht erklärt, Beleg aus 2007)


-192,00










Unterhalt (Beleg „Büromiete“) für Schiedsbeklagte


-282,00










Erbbauzins


-121,00




Grundsteuer


-32,00




Schornsteinfeger (2 Daueraufträge à 10,00)


-20,00




Müllabfuhr


-14,00










Gas


-186,00










Wasser


-16,00




Elektrizität (Beleg 50,00 €)


-59,00










Telefon (Beleg 13,16 €) ca.


-40,00




Zeitschriften (ohne Beleg)


-10,00










Abzahlung an Flensburg Landeskasse Schleswig-Holstein


-50,00




 
Sie (die Schiedsbeklagte) behauptet, neben der durch ihren Ehemann genutzten Erbbaurechtsimmobilie und neben einem ihr durch ihren Bruder und ihren Sohn bestellten Wohnrecht in dem jetzt von ihr bewohnten Hausgrundstück an Vermögen nur ihr Girokonto (470,74 €) und ein Sparkonto (422,55 €) zu haben. Auf ihrem Depot (1.383,42 €) habe sie für ihr Patenkind deren früheres Sparbuchguthaben zu deren 18. Geburtstag in 2009 angelegt.
Sie (die Schiedsbeklagte) erklärt die nachstehenden Einnahmen und Ausgaben monatlich; die lactosefreien Milchprodukte seien wegen Lactose-Unverträglichkeit und die Tabletten Calcium D 3 seien wegen Osteoporose erforderlich:






€ monatlich




Altersrente


758,30




Miete von dem Schiedsbeklagten auf Erbbaurechtsanteil


282,00






1.040,30










Kranken- u. Pflegeversicherung


-65,27




Wohngebäudeversicherung (p.a. 289,63)


-24,14




Hausratsversicherung (p.a. 189,04)


-15,75




Privathaftpflicht- und Glasversicherung (p.a. 128,76)


-10,73










Grundsteuer und Oberflächenwasser (p.a. 79,66))


-6,64




Abfallgebühr (p.a. 85,92)


-7,16




Schneebeseitigung (p.a. 101,75)


-8,48










Fernwärme-Heizung (p.a. 1.118,98)


-93,25










Wasser (p.a. 76,98)


-6,42




Abwasser (p.a. 94,24)


-7,85




Elektrizität (199,29 in 8,5 Mon.)


-23,45










Telefon (Beleg Juni 2008) ca.


-24,00




GEZ (pa. 204,36)


-17,03




Kabel (p.a. 169,56)


-14,13










Waschtisch-Erneuerung (342,95)


-28,58










Calcium D 3 Tabletten (p.a. ca. 10,00)


-0,83




Lactosefreie Milchprodukte (p.a. ca. 39,00)


-3,25




Praxisgebühren Haus- und Zahnarzt (p.a. 60,00)


-5,00










Zahnarztbehandlung Restanteil (94,40)


-7,87




Gemeinschaftspraxis DXP-Messung (40,00)


-3,33




Moorkissen (37,90)


-3,16










Hundefutter für Dackel (53,01)


-4,42




Tierhalter-Haftpflicht (74,00)


-6,17




Tierarzt (noch keine Rechnung)






III.
1.       Nach Eingang der Klageerwiderung vom 21. Mai am Freitag 23. Mai 2008 hat das Schiedsgericht unter dem 25. Mai 2008 Verhandlungstermine angeboten. Zugleich hat es wie unter dem 3. Mai 2008 angekündigt einen Vorschuss angefordert, und zwar unter Hinweis auf die Empfehlungen des Deutschen Anwaltvereins ‑‑DAV‑‑ und des Deutschen Richterbunds ‑‑DRB‑‑ (Deutsche Richterzeitung ‑‑DRiZ‑‑ 2006, 133) und mit der Berechnung einer Schiedsspruchgebühr in Höhe und anstelle der sonst empfohlenen, von den Schiedsrichtern nicht verlangten Einigungsgebühr. Dabei hat das Schiedsgericht Streitwerte zugrunde gelegt für den Klageantrag zu 1 in Höhe von 2.871,92 € und vorsorglich für evtl. Erhöhung des Klageantrags zu 1 im 3. Quartal 2008 in Höhe von 497,21 € sowie für den Klageantrag zu 2 (§ 9 GKG, 497,21 x 4 x 3,5 =) 6.960,94 €, zusammen 10.330,07 €. Danach hat sich ein Vorschuss für drei Schiedsrichter und für 100 € Protokollauslage (letztere ohne Umsatzsteuer, § 19 UStG) in Höhe von zusammen 8.615,16 € ergeben. Diesen hat das Schiedsgericht in hälftiger Höhe von jeweils 4.307,58 € von der Schiedsklägerin einerseits und den Schiedsbeklagten andererseits mit Frist bis zum 4. Juli 2008 angefordert.
Nach Eingang der auf die Schiedsklägerin entfallende Hälfte ist der auf die Schiedsbeklagten entfallende Anteil nicht mehr eingezahlt worden; auch nicht nachdem das Schiedsgericht (mit Schreiben vom 7. Juli 2008) der Schiedsklägerin anheimgegeben hat, diesen zusätzlich auszulegen.
2.       Mit am Freitag 30. Mai 2008 eingegangenem weiteren Schriftsatz der Schiedsbeklagten unter dem Datum vom 21. Mai 2008 haben die Schiedsbeklagten einem der Terminsvorschläge zugestimmt und das Schiedsgericht um Mitteilung gebeten, ob Prozesskostenhilfe im Schiedsverfahren bewilligt werden könne, um die ggf. nachgesucht werden würde. Das Schiedsgericht hat in seiner Antwort vom 31. Mai 2008 „ungeachtet bisher nicht dargelegter Bedürftigkeit“ auf Rechtsprechung hingewiesen (u.a. Bundesgerichtshof ‑‑BGH‑‑ vom 10. April 1980 III ZR 47/79, BGHZ 77, 65, Neue Juristische Wochenschrift ‑‑NJW‑‑ 1980, 2136).
Nach weiteren Schriftsätzen der Schiedsbeklagten vom 4. Juni 2008 betreffend Termine und vom 5. Juni 2008 mit der Bitte um Begründung für die anteilige Vorschusspflicht haben die Schiedsbeklagten mit Schriftsatz vom 10. Juni 2008 ausgeführt, dass eine wirksame Schiedsgerichtsvereinbarung nicht inter partes bestehe, sondern mit Vertrag 30. Juli 1971 allenfalls zwischen den dort genannten Parteien getroffen worden sei (oben I, II). Nach Schriftsatz vom 11. Juni 2008 mit Ankündigung einer Kündigung des Schiedsvertrags wegen Armut haben sie mit Schriftsatz vom 17. Juni 2008 erklärt, angesichts des ihres Erachtens ohnehin formell unwirksamen Schiedsverfahrens den Schiedsvertrag vorsorglich zu kündigen (oben II).
3.       Das Schiedsgericht hat den Schiedsbeklagten mit Schreiben vom 25. (zugestellt 28.) November 2008 für die Substantiierung und den Nachweis ihrer behaupteten Armut eine Ausschlussfrist unter Hinweis auf § 1046 Zivilprozessordnung (ZPO) gesetzt bis 17. Dezember 2008; dabei hat das Schiedsgericht auch auf die Frage der Beleihbarkeit des Erbbaurechts und auf diesbezügliche Rechtsprechung hingewiesen.
Unter Bezugnahme auf die Frist hat das Schiedsgericht u. a. mit Schreiben vom 4. Dezember 2008 um Beantwortung weiterer Fragen gebeten, insbesondere zu der GmbH und deren Geschäftsführung durch den Schiedsbeklagten, zu Büromiete oder Unterhalt des Schiedsbeklagten an die Schiedsbeklagte und zur Lebensversicherung des Schiedsbeklagten.
4.       Das Schiedsgericht hat nach Zwischenberatung mit Schreiben vom 23. (zugestellt 28. bzw. 27.) Dezember 2008 unter Hinweis auf § 1047 Abs. 1 Satz 1, § 1046, § 1040 Abs. 3 ZPO das schriftliche Verfahren angeordnet für eine Entscheidung über seine Zuständigkeit (bejahendenfalls durch Zwischenentscheid); für dieses schriftliche Verfahren hat das Schiedsgericht eine weitere Ausschlussfrist bis 26. Januar 2009 gewährt.
5.       Ebensowenig wie eine Einigung der Schiedsparteien für den einen oder anderen Rechtsweg oder für ein kostengünstigeres Einzelrichter-Schiedsgericht liegen dem Schiedsgericht auch keine diesbezüglichen Anfragen zwischen den Schiedsparteien vor.
B.      Entscheidungsgründe:
Für die vorliegende Schiedsklage bejaht das Schiedsgericht seine Zuständigkeit im Wege des Zwischenentscheids gemäß § 1040 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO. Der Zwischenentscheid stellt noch keinen Schiedsspruch i.S.v. §§ 1059 ff i.V.m. §§ 1051 ff dar (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht ‑‑OLG‑‑ Hamburg vom 25. Januar 2008 6 Sch 07/07, Zeitschrift für Schiedsverfahren ‑‑SchiedsVZ‑‑ 2009, 71).
I.
Soweit die Schiedsbeklagten gerügt haben, das Schiedsgericht sei unzuständig, haben sie ihre Rügen nicht mit der nötigen Eindeutigkeit in der dafür nach § 1040 Abs. 2 Satz 1 ZPO vorgesehenen Frist spätestens mit der Klagebeantwortung vorgebracht, d. h. mit deren Eingang am 23. Mai 2008.
1.       Als Zuständigkeitsrüge reicht nicht der in der Schiedsklageerwiderung erst nach den Einlassungen zur Sache auf der letzten Seite unter Gliederungsziffer VI mit den Worten „Im Übrigen“ eingeleitete Satz: „ist eine Vereinbarung/Schiedsverfahren zwischen anderen Parteien vorliegend nicht bindend“ (oben A II, III 2-3).
a)       So wie das Schiedsgericht über die Unzuständigkeitsrüge und ihre Zulässigkeit ausdrücklich zu entscheiden hat (vgl. BGH vom 2. Dezember 1982, NJW 1983, 1267 zu B I 3), lässt das Verfahren betreffend die Zuständigkeitsrüge und den Zwischenentscheid nach § 1040 Abs. 2-3 ZPO als förmlich ausgestaltetes Verfahren keine konkludenten, sondern nur ausdrückliche und eindeutige Äußerungen zur Zuständigkeit oder Unzuständigkeit zu (vgl. OLG München vom 28. Juni 2006 34 SchH 11/05, Juris Rd. 53).
Dementsprechend gelten für die Unzuständigkeitsrüge mindestens auch die an andere Verfahrensrügen gestellten Anforderungen der ausdrücklichen und eindeutigen Erklärung (vgl. OLG Hamm vom 2. März 2001 29 U 29/99, Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des internationalen Privatrechts ‑‑IPRspr‑‑ 2001, 366).
Diese Anforderungen gelten umso mehr für eine Rüge betreffend die Spruchkörper-Zuständigkeit oder -Besetzung (vgl. Bundesfinanzhof ‑‑BFH‑‑ vom 18. Oktober 1994 VIII S 11/93 und VIII B 120/93, BFH/NV 1995, 540 und 687).
In der vorliegenden Schiedsklageerwiderung wird dagegen die Zuständigkeit oder Unzuständigkeit des Schiedsgerichts mit keinem Wort erwähnt.
Welche „Vereinbarung/Schiedsvereinbarung“ von den im Zusammenhang mit der Bestellung und Weiterübertragung des Erbbaurechts getroffenen Vereinbarungen, insbesondere von den das Schiedsverfahren betreffenden Vereinbarungen, gemeint ist, lässt sich im Übrigen mangels näherer Bezeichnung auch nicht ohne weiteres mittels Auslegung der Schiedsklageerwiderung entnehmen. Vielmehr könnte ihr Gliederungs-Aufbau auf einen Zusammenhang mit den in ihr voranstehend behandelten sachlich-rechtlichen Einzel-Gesichtspunkten hindeuten.
b)       Schließlich setzt eine Unzuständigkeitsrüge voraus, dass sie - bedingungslos - in erster Linie erhoben und dass zur Sache nur hilfsweise in zweiter Linie erwidert wird (vgl. § 39 ZPO; OLG Koblenz vom 6. Februar 2001 3 U 520/00, OLGReport Koblenz 2001, 257, Juris Rd. 23 a.E. „im Übrigen“).
In der vorliegenden Schiedsklageerwiderung verhält es sich mit dem auf der letzten Seite unter Gliederungsziffer VI mit den Worten „Im Übrigen ...“ beginnenden Satz gerade umgekehrt.
2.       Nach § 1040 Abs. 2 Satz 1 ZPO kommt es nicht mehr auf die erst später eingegangenen Schriftsätze von den Schiedsbeklagten an mit den Ausführungen zu einer ihres Erachtens zwischen den Schiedsparteien fehlenden Schiedsvereinbarung oder zu der ihrerseits behaupteten Armut (oben A II, III).
3.       Bei der Armutsrüge genügt im Übrigen nicht schon eine mögliche Andeutung oder eine Behauptung der Armut einer Schiedspartei, sondern kommt es erst auf die substantiierte Darlegung des finanziellen Unvermögens nach allgemeinen Grundsätzen an (vgl. OLG Naumburg vom 20. Januar 2005 10 SchH 2/04, OLGReport Naumburg 2006, 76, im Verfahren nach § 1032 ZPO; ferner BGH vom 22. Februar 1971 VII R 110/69, BGHZ 55, 344 a.E.).
4.       Ein Grund, die Verspätungen aufgrund genügender Entschuldigung gemäß § 1040 Abs. 2 Satz 4 ZPO zuzulassen, ist weder ersichtlich noch ist eine Entschuldigung von den Schiedsbeklagten vorgetragen worden; auch nicht nach Hinweis des Schiedsgerichts auf § 1040 Abs. 3 ZPO bei Anordnung des schriftlichen Verfahrens und Gewährung einer nochmaligen Ausschlussfrist gemäß § 1046 Abs. 1-2, § 1047 Abs. 1 Satz 1 ZPO (vgl. § 1042 Abs. 4 Satz 1 ZPO).
5.       Bei dem Rügeausschluss nach der speziellen Regelung in § 1040 Abs. 2 Satz 1 ZPO kommt es nicht mehr auf eine Präklusion nach § 1027 ZPO an.
II.
Abgesehen vom Ausschluss der Rügen wären diese auch nicht begründet, sondern ist das Schiedsgericht unabhängig davon aufgrund gültiger Schiedsvereinbarung zuständig (§ 1040 Abs. 1 ZPO).
1.       Die bei der Bestellung des Erbbaurechts getroffenen und bei dessen Grundbucheintragung in Bezug genommenen Vereinbarungen mit Schiedsklausel und Schiedsvertrag binden sämtliche Rechtsnachfolger; nicht nur auf der Grundstückseigentümerseite jetzt die Klägerin, sondern auch auf der Erbbauberechtigtenseite jetzt die Schiedsbeklagten (oben I 1-5).
a)       Das Erbbaurecht als veräußerliches dingliches Recht (§§ 1, 11 Erbbaurechtsgesetz ‑‑ErbbauRG‑‑, früher Erbbaurechtsverordnung ‑‑ErbbaurechtsVO‑‑) ist unstreitig auf die Schiedsbeklagten übertragen worden.
b)       Unstreitig haben die Schiedsbeklagten - wie in ihrem Vertrag vom 10. Juni 1976 notariell beurkundet - den die Schiedsklausel enthaltenden Erbbaurechtsbestellungsvertrag nebst dem gesonderten Schiedsvertrag vom 30. Juli 1971 erhalten; diese bei der Erbbaurechtsbestellung getroffenen Vereinbarungen wurden ausdrücklich zum Bestandteil des Vertrags der Schiedsbeklagten gemacht. In dieser Urkunde vom 10. Juni 1976 nahmen die Vertragsparteien Bezug auf die vorangegangenen Übertragungen bis hin zum ebenfalls angeführten Vertrag der vor ihnen erbbauberechtigten GmbH & Co KG vom 12. November 1975 und traten die Schiedsbeklagten in die von der GmbH & Co KG übernommenen Verpflichtungen ein (oben A I 1-4).
Damit wurden die Schiedsbeklagten in die zwischen Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigten geltenden Schiedsvereinbarungen durch ihren notariellen Vertrag vom 10. Juni 1976 einbezogen. Dabei genügt die notarielle Form für den gesonderten Schiedsvertrag und die darauf Bezug nehmenden Vereinbarungen auch dem Verbraucherschutz, und zwar nicht nur nach der heutigen Regelung in § 1029 Abs. 2 i.V.m. § 1031 Abs. 5 Satz 3 letzter Halbsatz ZPO, sondern auch gemäß der Vorschrift § 1027 ZPO a.F., nach der sich die Wirksamkeit von Schiedsvereinbarungen aus der Zeit vor dem Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz 1998 weiterhin beurteilt (§ 33 Einführungsgesetz zur ZPO ‑‑EGZPO‑‑). Dabei genügt nach altem Recht bei mehreren bezugnehmenden Urkunden im Zusammenhang nur ein einmal gesondert abgefasster Schiedsvertrag (OLG Oldenburg vom 9. Mai 1951 2 U 17/51, Monatsschrift für Deutsches Recht ‑‑MDR‑‑ 1951, 690; Geimer in Zöller, ZPO, 20. A. {1997}, § 1027 Rd. 10).
Die beurkundete Übertragung stellte den Verkauf und die Einigung über den Übergang des dinglichen Rechts und die Grundlage für die Eintragung der Schiedsbeklagten in das Erbbaugrundbuch dar (§§ 1, 11, 14 ErbbauRG i.V.m. §§ 311b, 873 BGB).
c)       Unabhängig von der vorbeschriebenen ausdrücklichen Einbeziehung ist im Übrigen anerkannt, dass Sonderrechtsnachfolger den Schiedsvereinbarungen unterliegen, die sich auf das übergehende Rechtsverhältnis beziehen (hier das Erbbaurechtsverhältnis zwischen Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigten; vgl. OLG Frankfurt vom 31. Juli 2006 26 Sch 8/06, Juris; Hans. OLG vom 8. November 2001 6 Sch 4/01, OLGReport Hamburg 2002, 305; OLG München vom 8. Februar 1991 23 U 5723/90, NJW Rechtsprechungsreport Zivilrecht ‑‑NJW-RR‑‑ 1991, 602).
Nach ständiger Rechtsprechung gehen bei Übernahme eines Vertrags oder bei Übertragung eines Rechts, mit dem eine Schiedsklausel verbunden ist, regelmäßig auch die Rechte und Pflichten aus der Schiedsvereinbarung auf die Rechtsnachfolger über, ohne dass es eines gesonderten oder formellen Beitritts der Erwerber zum Schiedsvertrag bedarf (OLG Düsseldorf vom 1. Oktober 1987 18 U 41/87, Transportrecht ‑‑TransportR‑‑ 1987, 441; BGH vom 20. März 1980 III ZR 151/79, BGHZ 77, 32 zu II 1).
Die Schiedsvereinbarung stellt eine Eigenschaft des übertragenen Rechts dar und geht nach dem in § 401 BGB enthaltenen Grundgedanken mit dem übertragenen Recht auf den Erwerber über (z. B. BGH vom 2. Oktober 1997 III ZR 2/96, NJW 1998, 371 m.w.N.; vom 2. März 1978 III ZR 99/76, BGHZ 71, 162; Reichsgericht ‑‑RG‑‑ vom 27. November 1934 VII 183/34, RGZ 146, 52, 55).
Dem Sonderrechtsnachfolger ist es zuzumuten, sich über den Inhalt des übertragenen Rechts oder übernommenen Vertrags sowie über eine damit möglicherweise verbundene Schiedsvereinbarung zu unterrichten (BGH vom 14. Dezember 1978 III ZR 104/77, MDR 1979, 382, Betriebs-Berater ‑‑BB‑‑ 1979, 289).
2.       Selbst wenn - wie die Schiedsbeklagten ohne nähere Angaben behaupten - die das Schiedsverfahren betreffenden Vereinbarungen für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert waren, sind diese nicht als Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) unwirksam.
Zwar unterliegen auch notariell für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert beurkundete Schiedsabreden als AGB der Inhaltskontrolle (vgl. OLG Köln vom 24. April 2008 15 W 15/08, NJW-RR 2009, 159; OLG Düsseldorf vom 20. Juli 1994, Baurecht ‑‑BauR‑‑ 1995, 559), so auch Schiedsgerichtsklauseln (BGH vom 1. März 2007 III ZR 164/06, NJW-RR 2007, 1456).
Einbezogene Schiedsgerichtsvereinbarungen stellen nach ständiger Rechtsprechung jedoch als solche weder überraschende noch benachteiligende AGB i.S.v. § 305c Abs. 1, §§ 307 ff BGB dar und sind daher grundsätzlich wirksam (vgl. OLG Frankfurt a.M. vom 20. Juli 2007 26 Sch 3/06, OLGReport Frankfurt 2008, 647; BGH vom 1. März 2007 III ZR 164/06, NJW-RR 2007, 1456), und zwar auch gegenüber Verbrauchern (BGH vom 1. März 2007 III ZR 164/06, NJW-RR 2007, 1456; vom 13. Januar 2005 III ZR 265/03, BGHZ 162, 9).
Im Übrigen sind keine Anhaltspunkte ersichtlich und tragen die Schiedsbeklagten auch selbst keine vor für - ausnahmsweise - überraschende oder benachteiligende Schiedsgerichts-Vereinbarungen (vgl. z.B. zum Verstoß gegen das Transparenzgebot Schiedsgericht Hamburg vom 1. Juli 2006, Beck-online ‑‑BeckRS‑‑ 2006, 11063, Gewerbemiete und Teileigentum ‑‑GuT‑‑ 2007, 319), erst recht nicht für eine zur Unwirksamkeit des gesamten Schiedsgerichts-Vertrags führende Überraschung oder Benachteiligung (vgl. Landgericht ‑‑LG‑‑ Dortmund vom 29. Mai 2007 23 S 5/07, NJW-RR 2008, 441; BGH vom 10. Oktober 1991 IIII ZR 141/90, BGHZ 115, 324).
III.
Auch unabhängig vom Ausschluss der wegen Verspätung unzulässigen Armutsrüge der Schiedsbeklagten steht der Zuständigkeit des Schiedsgerichts (§ 1040 Abs. 1 ZPO) keine Undurchführbarkeit des Schiedsvertrags wegen Armut der Schiedsbeklagten entgegen und so auch keine wirksame Kündigung der Schiedsvereinbarung wegen Armut.
1.       Wegen Armut einer Schiedspartei ist eine Schiedsvereinbarung undurchführbar (§ 1032 Abs. 1 letzter Halbsatz ZPO), wenn der Schiedspartei die für die Durchführung des Schiedsverfahrens erforderlichen Mittel fehlen und wenn nicht anderweit für Kostendeckung gesorgt ist, auch nicht durch Vorstreckung der auf die arme Schiedspartei entfallenden Vorschüsse durch die andere Schiedspartei (oben A III 1; BGH vom 14. September 2000 III ZR 33/00, BGHZ 145, 116; vom 10. März 1994 III ZR 60/93, NJW-RR 1994, 1214); dazu kann auch der Vorschuss für eine anwaltliche Vertretung der armen Schiedspartei gehören, wenn es dieser unter den gegebenen Umständen nicht zuzumuten ist, sich ohne Hilfe eines Rechtsanwalts auf das schiedsgerichtliche Verfahren einzulassen, m.a.W. wenn die Schiedspartei sonst mit der Führung des Schiedsverfahrens überfordert wäre (vgl. OLG Frankfurt a. M. vom 30. März 2006 26 Sch 12/05, Datenbank der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit ‑‑DIS‑‑; BGH vom 17. September 1987 III ZR 218/86, Juris zu 2; vom 21. November 1968 VII ZR 77/66, BGHZ 51, 79; Lachmann, Hdb. für die Schiedsgerichtspraxis, 3. A., Rd. 594, 601).
Bei Mittellosigkeit wird die Durchführung des Schiedsverfahrens nicht durch staatliche Prozesskostenhilfe ermöglicht. Diese ist nach § 114 ZPO nur für Prozesse vor staatlichen Gerichten und nicht für Schiedsgerichtsverfahren vorgesehen (Landesarbeitsgericht ‑‑LAG‑‑ Düsseldorf vom 23. April 1987, LAGE 114 ZPO Nr. 11; OLG Stuttgart vom 22. September 1982 7 W 47/82, BauR 1983, 486; ebenso wenig wie das frühere Armenrecht, BGH vom 10. April 1980 III ZR 47/79, BGHZ 77, 65, zu 3 b).
2.       Die Armutsvoraussetzungen für die Undurchführbarkeit eines Schiedsverfahrens gelten in gleicher Weise für die auf behauptete Armut gestützte Kündigung des Schiedsvertrags (vgl. BGH vom 10. März 1994 III ZR 60/93, NJW-RR 1994, 1214; Schlosser, Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2. A., Rd. 442; Schwab-Walter, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. A., Kap. 8 Rd. 11 m.w.N.).
Davon abgesehen kommt es nach der gesetzlichen Normierung des Kriteriums „undurchführbar“ in § 1032 Abs. 1 letzter Halbsatz ZPO durch das Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetz 1998 vom 22. Dezember 1997 für die nach § 1040 Abs. 1 ZPO zu prüfende Frage der (Un‑)Zulässigkeit des Schiedsverfahrens nicht mehr auf die Kündigung des Schiedsverfahrens wegen Armut an (vgl. OLG Düsseldorf vom 14. November 2003 16 U 95/98, GmbH-Rundschau ‑‑GmbHR‑‑ 2004, 572; Kammergericht ‑‑KG‑‑ Berlin vom 13. August 2001 2 W 8057/99, SchiedsVZ 2003, 239; Lionnet/Lionnet, Hdb. der internationalen und nationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 3. A., S. 214). Der Zugang zu den staatlichen Gerichten wäre bei Undurchführbarkeit des Schiedsverfahrens nach § 1032 ZPO bereits unter dem grundrechtlichen Gesichtspunkt des effektiven Rechtsschutzes eröffnet (vgl. Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz ‑‑GG‑‑; Art. 6 Abs. 1 Europäische Menschenrechts-Konvention ‑‑EMRK‑‑; BGH vom 14. September 2000 III ZR 33/00, BGHZ 145, 116 m. Anm. Risse, BB 2001, Beilage 6, 11; Anm. Schlosser, Juristen-Zeitung ‑‑JZ‑‑ 2001, 260).
3.       Ob bei fehlender anderweitiger Kostendeckung einer Schiedspartei die für die Durchführung des Schiedsverfahrens erforderlichen Mittel fehlen, so dass dieses undurchführbar wird, lässt sich unter Heranziehung der korrespondierend im alternativen staatlichen Gerichtsverfahren für die Prozesskostenhilfe geltenden Maßstäbe beurteilen (vgl. OLG Bamberg vom 19. Mai 2004 3 U 37/03, OLGReport Bamberg 2005, 79; BGH vom 12. November 1987 III ZR 29/87, BGHZ 102, 199 zu 2 c; sinngemäß zum früheren Armenrecht BGH vom 10. April 1980 III ZR 47/79, BGHZ 77, 65 zu 2 b; vom 22. Februar 1971 VII ZR 110/69, BGHZ 55, 344 zu 2 b dd-ff; vom 30. Januar 1964 VII ZR 5/63, BGHZ 41, 104 zu III). Eine Insolvenz führt dagegen ohne weiteres weder schon noch erst zur Undurchführbarkeit (vgl. Hans. OLG Hamburg vom 15. November 1995 5 U 169/95, Recht der Internationalen Wirtschaft ‑‑RIW‑‑ 1996, 510; Lachmann, Hdb. für die Schiedsgerichtspraxis, 3. A., Rd. 604; Kremer/Weimann, MDR 2004, 181).
Die mit der staatlichen Prozesskostenhilfe (legal aid) korrespondierende Beurteilung entspricht zugleich der internationalen - nach UN Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards und gemäß Uncitral Model Law vergleichbaren - Auslegung des Kriteriums „undurchführbar“ (incapable of being performed) bei der Abgrenzung der Zuständigkeit von Schieds- und staatlichen Gerichten (vgl. Fürstlicher Oberster Gerichtshof Liechtenstein vom 7. August 2008 04 CG.2007.225, SchiedsVZ 2008, 306 m.w.N. deutscher und österreichischer Literatur; Tribunal Constitucional Portugal vom 30. Mai 2008, Acordao 311/08 m. Anm. Miguel Júdice/Shearman de Macedo, International Law Office ‑‑ILO‑‑ Newsletter Arbitration 5. Februar 2009 Portugal; vgl. insges. Hans. OLG Hamburg vom 15. November 1995 5 U 169/95, RIW 1996, 510, 511, zugleich zum schweizerischen Zivilprozessrecht und speziell zu § 247 Abs. 2, § 50 Abs. 1 ZPO Zürich m.w.N.).
Im Anschluss an die vorbezeichnete Rechtsprechung zieht das Schiedsgericht die für die Prozesskostenhilfe im staatlichen Prozess bei deutschem Gerichtsstand geltenden Maßstäbe sinngemäß nach §§ 114, 115 ZPO in Verbindung mit den Anforderungen an die Substantiierung und Glaubhaftmachung entsprechend §§ 117, 118 ZPO heran.
Dabei sind für beide Schiedsbeklagten jeweils der sozialrechtlich zumutbare Einsatz von Vermögen entsprechend § 115 Abs. 3 ZPO und des Einkommens entsprechend § 115 Abs. 1 ZPO zu unterscheiden.
4.       Bezogen auf die beiden Schiedsbeklagten geht das Schiedsgericht davon aus, dass sie die Schiedsverfahrenskosten schon durch Einsatz von Vermögen mittels Beleihung ihrer Erbbaurechtsanteile aufbringen können. Dass den Schiedsbeklagten dieser Vermögenseinsatz nicht zumutbar wäre, haben sie binnen der Ausschlussfrist weder substantiiert noch glaubhaft gemacht.
a)       Für die Aufbringung der Kosten ist den Prozessparteien der Einsatz ihres gesamten Vermögens zumutbar entsprechend § 115 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 90 Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch (SGB XII) mit den Ausnahmen entsprechend § 90 Abs. 2 SGB XII (früher § 88 Bundessozialhilfegesetz ‑‑BSHG‑‑).
Dazu gehört die Ausschöpfung zumutbarer Kreditmöglichkeiten (vgl. BGH vom 10. März 1994 III ZR 60/93, NJW-RR 1994, 1214 zu 2), auch wenn eine Verwertung durch Veräußerung nicht zeitnah möglich ist (vgl. Bundessozialgericht ‑‑BSG‑‑ vom 6. Dezember 2007 B 14/7b AS 46/06, Neue Zeitschrift für Sozialrecht ‑‑NZS‑‑ 2008, 661). Die Obliegenheit, das gesamte verwertbare Vermögen einzusetzen, schließt im Fall einer nur langfristig möglichen Veräußerung von Grundstücken und Anteilen an Immobilienvermögen - nach ständiger Rechtsprechung - das Gebot ein, diese im Rahmen der Beleihungsgrenzen zu beleihen; ausgenommen ist ein selbstbewohntes angemessenes Hausgrundstück entsprechend § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII (früher § 88 Abs. 2 Nr. 7 BSHG; BFH vom 26. Januar 2001 VI B 277/99, BFH/NV 2001, 809 m.w.N.; vom 11. April 1990 I B 75/89, MDR 1990, 955 m.w.N. u. Anm. Hardt).
b)       Diese Grundsätze gelten auch für Immobilien oder Anteilen an Grundvermögen in Form eines Erbbaurechts (vgl. OVG Lüneburg vom 12. Juni 1995 12 L 2513/94, NJW 1995, 3202; Wahrendorf in Grube, SGB XII, 2. A., § 90 Rd. 29). Die Möglichkeiten der Beleihung der Erbbaurechtsanteile folgen aus den einschlägigen Vorschriften, insbesondere §§ 18 ff ErbbauRG, § 21 Beleihungswertermittlungsverordnung. Bei den Beleihungsmöglichkeiten ist es auch nach den vom Ausschuss für Bankenaufsicht in Basel vorgeschlagenen und durch EU-Richtlinien in nationales Recht umgesetzten Eigenkapitalvorschriften geblieben („Basel II“; vgl. zuletzt Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Beleihungswertermittlung bei Erbbaurechten, Rundschreiben-Entwurf vom 14. Januar 2009, www.bafin.de).
c)       Dem Schiedsbeklagten obliegt der Einsatz bzw. die Beleihung seines Erbbaurechtsanteils trotz seiner Eigennutzung. Das von ihm insgesamt selbst genutzte Erbbaurechts-Hausgrundstück überschreitet die angemessene Größe entsprechend § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII, die sich insbesondere nach der Größe von Grundstück und Haus - oder dem daraus abzuleitenden Wert - bestimmt (vgl. zu § 88 Abs. 2 Nr. 7 BSHG Hans. OLG Hamburg vom 9. Dezember 1983 16 WF 81/83, Das juristische Büro ‑‑JurBüro‑‑ 1984, 614).
Bewohnt eine nur zur Hälfte beteiligte Person das gesamte Haus, kommt es für die Frage der Verschonung wegen Selbstnutzung auf das Gesamtgrundstück an. Ausgehend von 130 qm Wohnfläche für 4 Personen angemessener Wohnfläche sind bei weniger Personen je 20 qm abzuziehen, so dass für 1 Person mehr als (130 ./. 3 x 20 =) 70 qm unangemessen sind (vgl. OVG Lüneburg vom 12. Juni 1995 12 L 2513/94, NJW 1995, 3202 m.w.N.; Wahrendorf in Grube, SGB XII, 2. A., § 90 Rd. 32 m.w.N.), erst recht 100 qm (vgl. Fischer in Musielak, ZPO, 6. A., § 115 Rd. 46 m.w.N.). Nach der Scheidung bleibt ein größerer Bestand sozialrechtlich nicht mehr verschont (vgl. Philippi in Zöller, ZPO, 27. A., § 115 Rd. 53 m.w.N.).
Wenngleich die Schiedsbeklagten keine Angaben zur Wohnfläche gemacht haben, lässt sich aus der Geoinfo-Flurkarte erkennen, dass der Winkelbungalow auf dem mehr als 300 qm großen Grundstück schon im Erdgeschoss eine Fläche von mehr als 100 qm hat (ohne Dachgiebel gemäß Googlemaps-Satellitenfoto).
d)       Die Schiedsbeklagte bleibt sozialrechtlich mit ihrem Erbbaurechtsanteil schon mangels Eigennutzung nicht entsprechend § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII verschont. Nach Scheidung bilden die Schiedsbeklagten keine Bedarfsgemeinschaft mehr (vgl. Fischer in Musielak, ZPO; 6. A., § 115 Rd. 46, 47; Hartmann in Baumbach/Lauter­bach/Albers/Hartmann, ZPO, 66. A., § 115 Rd. 58 m.w.N.).
e)       Dass den Schiedsbeklagten der Einsatz ihres Erbbaurechtsvermögens zumindest mittels Beleihung nicht möglich und zumutbar wäre, haben sie trotz näherer Hinweise binnen der gesetzten Ausschlussfrist nach § 1046 Abs. 1-2 ZPO weder substantiiert noch glaubhaft gemacht entsprechend § 117 Abs. 2 Satz 1, § 118 Abs. 2 ZPO (vgl. oben A II, III 3). Insbesondere haben sie keinen Auszug aus dem Erbbaugrundbuch und keine Belege über bisherige Beleihung, Valutierung und bankseitige Beleihungsgrenzen und -konditionen eingereicht.
So sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass Zinsen und Tilgung nicht in absehbarer Zeit aufgebracht werden können oder nicht bis zur Erbbaurechtsverwertung gestundet werden könnten (vgl. BFH vom 26. Januar 2001 VI B 277/99, BFH/NV 2001, 809 m.w.N.). Insoweit bedarf es keiner Entscheidung mehr, ob die 48-Monate-Frist des § 115 Abs. 2 ZPO bei Prüfung der Durchführbarkeit des Schiedsverfahrens für die Frage der Kredit-Tilgungsdauer heranzuziehen ist.
Ebenso kann dahinstehen, ob die Neubestellung einer Grundschuld sich wegen einer schon vorhandener Grundschuld erübrigt und ob insoweit Geldmittel im Wege eines durch die Grundschuld automatisch mit abgesicherten Kontokorrentkredits aufgenommen werden können (vgl. BFH vom 11. April 1990 I B 75/89, MDR 1990, 955 m.w.N. u. Anm. Hardt).
f)        Danach kommt es für das Vermögen des Schiedsbeklagten auch nicht mehr auf den unbezifferten Wert seines Motorrollers an (oben A II), der mangels dargelegter beruflicher Unentbehrlichkeit nicht als Schonvermögen entsprechend § 90 Abs. 2 Nr. 5 SGB XII anzusehen ist (vgl. Wahrendorf in Grube, SGB XII, 2. A., § 90 Rd. 25; Philippi in Zöller, ZPO, 27. A., § 115 Rd. 56).
g)       Offen bleiben können bei der Vermögensprüfung schließlich Zurechnung, Verwertbarkeit oder Beleihbarkeit der Anteile an der mit den Anfangsbuchstaben des Schiedsbeklagten firmierenden GmbH, die unverändert mit ihm als Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen ist (ohne Insolvenzvermerk) und unter seiner Adresse im Internet erscheint. Trotz Nachfragen des Schiedsgerichts und Ausschlussfrist sind die diesbezüglichen Angaben der Schiedsbeklagten weder hinreichend substantiiert noch durch Unterlagen glaubhaft gemacht worden entsprechend § 117 Abs. 2, § 118 Abs. 2 ZPO (vgl. oben A II, III 3).
5.       Selbst wenn die Bedürftigkeit der Schiedsbeklagten nicht schon aufgrund Vermögen und dessen Beleihbarkeit entfiele, wäre eine zur Undurchführbarkeit des Schiedsverfahrens führende Armut auch nach ihrem Einkommen zu verneinen.
a)       Für den Schiedsbeklagten kann ein niedriges Einkommen schon deswegen nicht festgestellt werden, weil er auf die vom Schiedsgericht gestellten Fragen zu seinen Einkünften aus den Anteilen an der nach ihm benannten GmbH und aus seiner Geschäftsführung für die GmbH weder hinreichend substantiiert geantwortet noch Unterlagen eingereicht hat (vgl. oben 4 g, A II, III 3).
b)       Davon abgesehen bestimmt sich das für den Prozess von den Schiedsbeklagten einzusetzende Einkommen entsprechend § 115 Abs. 1 ZPO sozialrechtlich (vgl. § 82 SGB XII nebst Durchführungs-Verordnung).
Dazu gehören die Renten der beiden Schiedsbeklagten und der Zuschuss zur Krankenversicherung des Schiedsbeklagten.
Bei der Schiedsbeklagten kommt der ihr vom Schiedsbeklagten während seiner Nutzung ihres Erbbaurechtsanteils monatlich unter der Bezeichnung „Büromiete“ gezahlte Betrag hinzu, solange die Nutzung nicht infolge Veräußerung der Erbbaurechtsanteile entfällt (oben 5).
c)       Abzusetzen sind erstens entsprechend § 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 Bstb. a ZPO i.V.m. § 82 Abs. 2 Nr. 3 SGB XII die vorgeschriebenen oder angemessenen Versicherungsbeiträge. Dazu gehören Beiträge für Kranken- und Pflegeversicherung, Privathaftpflichtversicherung, Hausratversicherung, Wohngebäude- einschließlich Glasversicherung (vgl. Wahrendorf in Grube, SGB XII, 2. A., § 82 Rd. 42-43 m.w.N.).
Nicht abzuziehen sind die mangels Beleg nicht glaubhaft gemachten Beiträge des Schiedsbeklagten zu einer Hausratversicherung und zu einer Lebensversicherung, die er auch nicht als Vermögenswert angegeben hat. Im Übrigen können Beiträge zur Lebensversicherung nicht abgezogen werden, wenn - wie hier auf Nachfrage (oben A III 3) - mangels näherer Angaben nicht ausgeschlossen werden kann, dass es sich um eine der Kapitalansammlung dienende Lebensversicherung handelt (vgl. Wahrendorf in Grube, SGB XII, 2. A., § 82 Rd. 42 m.w.N.).
d)       Ein Freibetrag für Einkommen aus Erwerbstätigkeit entsprechend § 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 Bstb. b ZPO entfällt, da solche Einkünfte hier nicht in das Einkommen einbezogen worden sind (oben a).
e)       Abzusetzen ist zweitens entsprechend § 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 Bstb. a ZPO i.V.m. § 28 Abs. 2 SGB XII, Regelsatzverordnung (RSV) und Prozesskostenhilfebekanntmachung bei beiden Schiedsbeklagten ein Regelsatz-Freibetrag von 386 Euro.
Soweit entsprechend § 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 Bstb. b ZPO i.V.m. § 28 Abs. 2 SGB XII, RSV und Prozesskostenhilfebekanntmachung zusätzlich 270 Euro für jede gesetzlich unterhaltsberechtigte Person abziehbar sind, hat der Schiedsbeklagte für die von ihm (mittels Beleg „Büromiete“) behauptete Unterhaltszahlung an die Schiedsbeklagte keine gesetzliche nacheheliche Unterhaltspflicht dargetan.
f)        Abzusetzen sind drittens entsprechend § 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 ZPO die Kosten der Unterkunft und Heizung, soweit sie nicht in einem auffälligen Missverhältnis zu den Lebensverhältnissen der Partei stehen (vgl. § 29 SGB XII).
aa)     In einem auffälligen Missverhältnis stehen die Unterkunftskosten des Schiedsbeklagten nicht zu seinen Lebensverhältnissen. Sie übersteigen nicht 50 % des Einkommens (vgl. Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 66. A., § 115 Rd 30). Außerdem sind sie betragsmäßig nicht unangemessen hoch, auch wenn sonst von der Wohnfläche her für einen Alleinstehenden nur Kosten für 45 bis 50 qm entsprechend § 29 SGB XII zu berücksichtigen wären (vgl. Grube, SGB XII, 2. A., § 29 Rd. 23 i.V.m. Rd. 11, 29).
bb)     Gleichwohl können die von dem Schiedsbeklagten während der Nutzung des Erbbaurechtsanteils der Schiedsbeklagten an diese monatlich gezahlten 282 Euro bei ihm nicht als Unterkunftskosten abgezogen werden, da sie gemäß Belegen als „Büromiete“ überwiesen werden und weil mangels Unterlagen über die vertragliche Grundlage der Zahlung sowie über die GmbH und deren Geschäftsführung nicht ausgeschlossen werden kann, dass diese Kosten bei dortigen (hier nicht offengelegten oder einbezogenen) Einkünften abgezogen werden.
cc)     Zu den Kosten der Unterkunft gehören neben der Heizung (einschließlich Schornsteinfeger) auch die verbrauchsunabhängigen Kosten für Grundsteuer und Oberflächen-Entwässerung.
Nicht jedoch gehören dazu die im vorbezeichneten Regelsatz-Freibetrag - soweit angemessen - nach RSV (oben e) berücksichtigten persönlichen Kosten für
-         Elektrizität (Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 66. A., § 115 Rd. 35 „Stromkosten“ m.w.N.),
-         Wasser (LAG Rheinland-Pfalz vom 17. Januar 2008 3 Ta 291/07, Juris m.w.N.; Fischer in Musielak, ZPO, 6. A., § 115 Rd. 22 m.w.N.),
-         Abwasser (OLG Dresden vom 12. Januar 2000 10 WF 707/99, OLGReport Dresden 2000, 100),
-         Müllabfuhr (Landessozialgericht ‑‑LSG‑‑ Baden-Württemberg vom 18. Oktober 2002 L 1 U 2386/02 PKH-A, Juris);
-         Telefon, Telefax oder Internet (Wahrendorf in Grube, SGB XII, 2. A., § 28 Rd. 29 m.w.N.);
-         Kabelanschlussnutzung für Fernsehen (LSG Berlin-Brandenburg vom 12. Januar 2009 L 23 B 247/08 SO PKH, Juris);
-         GEZ, Radio- und Fernsehgebühren (Amtsgericht ‑‑AG‑‑ Garmisch-Parten­kirchen vom 4. Juni 2008 1 F 590/07, Juris Rd. 14);
-         Kehr- oder Winterräumdienst bzw. Schneebeseitigung ohne ärztlichen Nachweis der gesundheitsbedingten Verhinderung (LSG Niedersachsen-Bremen vom 19. Juni 2008 L 7 AS 613/06, Juris Rd. 29);
-         Anschaffung oder Instandhaltung von Einrichtungsgegenständen, Apparaten, Geräten und Ausrüstungen für den Haushalt, Reparatur und Instandhaltung der Wohnung - hier Erneuerung eines Bad-Waschtisches -; im Unterschied zu Umbauten und Großreparaturen der selbstgenutzten Wohnung (vgl. Bundesrats-Drucksache 206/04 Begründung der RSV, S. 7-8; Wahrendorf und Grube in Grube, SGB XII, § 28 Rd. 8, 32, § 29 Rd. 9, 25, z.T. zweifelnd wegen unterbliebener näherer Abgrenzung im Wortlaut von § 28 Abs. 1 RSV).
dd)     Bei den vom Schiedsbeklagten getragenen Kosten für Gas geht das Schiedsgericht - vereinfachend zu seinen Gunsten insgesamt - von Kosten einer Gasheizung aus, nachdem er sonst keine Heizkosten geltend gemacht und zur Art des Herdes nichts vorgetragen hat. Ansonsten wären zusammengefasste Kosten von Gasheizung und Gasherd im Schätzungswege aufzuteilen (vgl. Philippi in Zöller, ZPO, 27. A., § 115 Rd. 34).
Ebenso hat das Schiedsgericht bei beiden Schiedsbeklagten mangels näherer Angaben zur Warmwasseraufbereitung zur Vereinfachung davon abgesehen, diesbezügliche - mit dem Regelsatz-Freibetrag abgegoltene - Kosten durch gebotene Schätzung aus den Heizkosten herauszurechnen (vgl. LSG Baden-Württemberg vom 15. Dezember 2006 L 12 AS 4271/06, Juris; Grube, SGB XII, 2. A., § 29 Rd. 60).
g)       Viertens sind entsprechend § 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 ZPO weitere Beträge abzuziehen, soweit dies mit Rücksicht auf besondere Belastungen angemessen ist.
Nicht abziehbar sind danach die bereits im persönlichen Regelsatz-Freibetrag nach RSV (oben e) berücksichtigten folgenden - hier geltend gemachten - Aufwendungen für:
-         Zeitungen oder Zeitschriften, Nachrichten oder Unterhaltung (Wahrendorf in Grube, SGB XII, 2. A. § 28 Rd. 22, 29-30).
-         Praxisgebühren und Zuzahlungen für Zahnarzt und Arzt, pharmazeutische, medizinische o. ä. Erzeugnisse - hier einschließlich DXP-Messung, Calcium-Tabletten, Moorkissen - (vgl. LSG Baden-Württemberg vom 15. Dezember 2006 L 12 AS 4271/06, Juris; Wahrendorf in Grube, SGB XII, § 28 Rd. 8, 22, 28);
-         kostenaufwändigere Ernährung - hier lactosefreie Milchprodukte - entsprechend § 30 Abs. 5 SGB XII ohne ärztliche Mehrbedarfs-Bescheinigung (Wahrendorf und Grube in Grube, SGB XII, 2. A., § 28 Rd. 13, 22, 28, insbes. § 30 Rd. 46);
-         Tierhaltung für private Zwecke einschließlich Tierhalter-Haftpflichtver­sicherung (vgl. Sozialgericht ‑‑SG‑‑ Gießen vom 20. März 2009 S 29 AS 3/09 ER, Juris; Fischer in Musielak, ZPO, 6. A., § 115 Rd. 31);
-         Abzahlungsraten - hier des Schiedsbeklagten an Flensburg Landeskasse Schleswig-Holstein - ohne ausreichend nachprüfbare Spezifizierung des Rechtsgrunds und der Fallumstände (entsprechend § 117 Abs. 2, § 118 Abs. 3 ZPO; vgl. Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 66. A., § 115 Rd. 33 i.V.m. 24, 38; Fischer in Musielak, ZPO, 6. A., § 115 Rd. 29; Philippi in Zöller, ZPO, 27. A., § 115 Rd. 37 f).
h)       Danach können entsprechend § 115 Abs. 1 ZPO bei den Schiedsbeklagten verbleibende monatliche Einkommen in nachstehender Höhe errechnet und der Einkommens-Armutsprüfung zugrunde gelegt werden (abgesehen von nicht offengelegten möglichen Einkünften des Schiedsbeklagten aus der GmbH und ungeachtet der auch schon wegen Vermögenseinsatz bzw. -beleihbarkeit verneinten Armut):








Schiedsbeklagter


Schiedsbeklagte








€ monatlich


€ monatlich




§ 115 Abs. 1 Satz 2 ZPO










Altersrente


1.482,26


758,30






Zuschuss zur Krankenversicherung


   108,21


 






„Büromiete“ von dem Schiedsbeklagten


 


282,00






Zwischensumme


1.590,47


1.040,30




§ 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 Bstb. a ZPO, § 82 Abs. 2 SGB XII










Kranken- u. Pflegeversicherung


-331,65


-65,27






Wohngebäudeversicherung




-24,14






Hausratsversicherung




-15,75






Privathaftpflicht- und Glasversicherung




-10,73




§ 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 Bstb. a ZPO, RSV, PKH-Bekanntmachung










Regelsatzfreibetrag


- 386,00


-386,00




§ 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 ZPO










Erbbauzins


-121,00








Grundsteuer und ggf. Oberflächenwassersiel


-32,00


-6,64






Schornsteinfeger


-20,00








Gas oder Fernwärme-Heizung


-186,00


-93,25




§ 115 Abs. 1 ZPO


Einkommen nach Abzügen und Freibetrag


513,82


438,52




i)        Demgemäß wären die beiden Schiedsbeklagten im staatlichen Zivilprozess nicht vom Einsatz ihres Einkommens für die Prozesskosten befreit, sondern müssten sie gemäß § 115 Abs. 2 ZPO diese in Raten an die Staatskasse zahlen, und zwar monatlich der Schiedsbeklagte 200 Euro und die Schiedsbeklagte 155 Euro, zusammen 355 Euro; gegebenenfalls bis maximal zu einer Gesamthöhe von 48 Monatsraten bzw. 17.040 Euro. Diese Obergrenze wird im Schiedsverfahren bei dem vorliegenden Streitwert jedoch bei weitem nicht erreicht.
j)        Für die Prüfung der Durchführbarkeit des Schiedsverfahrens kann nicht schematisch auf die Ratenzahlungsregelung nach § 115 Abs. 2 ZPO abgestellt und deren Anwendung entsprechend §§ 119 ff ZPO vorausgesetzt werden. Denn im Schiedsverfahren ist bei der üblichen Vorschussanforderung nach § 669 BGB keine Ratenzahlung einer Schiedspartei vorgesehen; anstelle einer Vorfinanzierung seitens des Schiedsgerichts stellt dieses grundsätzlich seine Tätigkeit entsprechend § 273 BGB bis zur vollständigen Vorschusszahlung ein. Ohne besondere Vereinbarung ist auch die andere Schiedspartei nicht zur Leistung des vollen Vorschusses verpflichtet, sondern hat jede Schiedspartei nur den auf sie als Gesamtschuldnerin gemäß § 426 BGB im Innenverhältnis entfallenden Vorschussanteil einzuzahlen (vgl. BGH vom 10. März 1994 III ZR 60/93, NJW-RR 1994, 1214 zu III 1 a.E.; vom 17. September 1987 III ZR 218/86, Juris, zu 2 m.w.N.; vom 7. März 1985 III ZR 169/83, BGHZ 94, 92; vom 10. April 1980 III ZR 47/79, BGHZ 77, 65 zu 2 a; vom 22. Februar 1971 VII ZR 110/69, BGHZ 55, 344).
k)       Ob oder inwieweit die in § 115 Abs. 2 und 4 ZPO vorgesehenen Raten-Bedürftigkeitsregeln für die Frage der Undurchführbarkeit des Schiedsverfahrens sinngemäß herangezogen werden können, bedarf einer Abwägung. Einerseits ist das Interesse der Schiedsparteien an der Aufrechterhaltung ihrer Schiedsvereinbarung als Gegenstand ihrer Vertragsfreiheit und Privatautonomie nach Art. 2 Abs. 1 GG (u.a.) geschützt. Ebenso wie das Recht auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG besteht für schiedsfähige Streitigkeiten ein Recht auf dessen Abwahl mittels Wahl eines Schiedsgerichts. Abzuwägen ist andererseits mit dem staatlicherseits sicherzustellenden effektiven Rechtsschutz gemäß Art. 19 Abs. 4 GG, Art. 6 Abs. 1 EMRK, Art. 10 UN-Menschenrechtserklärung, Art. 14 Abs. 1 Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte (vgl. oben 2; BGH vom 14. September 2000 III ZR 33/00, BGHZ 145, 116 zu 2; vom 11. Juli 1985 III ZR 33/84, NJW 1986, 2765 zu III 3; vom 10. April 1980 III ZR 47/79, BGHZ 77, 65 zu 2; vom 30. Januar 1964 VII ZR 5/63, BGHZ 41, 104 zu 2; international vgl. Hans. OLG vom 16. November 1995 5 U 169/95, RIW 1996, 510, 511).
Abgesehen von der stets möglichen freiwilligen Leistung des vollen Vorschusses durch die andere Schiedspartei bleibt es derjenigen Schiedspartei, der beim staatlichen Gericht Raten nach § 115 Abs. 2 ZPO auferlegt würden, im privatautonomen Schiedsverfahren selbst überlassen, einen Vorschuss aus ihrem Einkommen beispielsweise durch Aufnahme eines Personalkredits zu finanzieren, während sie im staatlichen Prozesskostenhilfe-Verfahren nicht darauf verwiesen wird (vgl. Philippi in Zöller, ZPO, 27. A., § 115 Rd. 63).
Im Übrigen stehen den Schiedsparteien unabhängig von der Schiedsvereinbarung Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes vor dem staatlichen Gericht mit dortiger Prozesskostenhilfe offen (vgl. § 1041 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 ZPO).
l)        Zusammenfassend hat sich die Auffassung entwickelt, dass ein Schiedsverfahren dann wegen Armut einer Schiedspartei undurchführbar werden kann, wenn diese im alternativen staatlichen Prozess die Voraussetzungen für ratenfreie Prozesskostenhilfe bzw. - österreichisch - vollkommene Verfahrenshilfe erfüllen würde (vgl. Fürstlicher Oberster Gerichtshof Liechtenstein vom 7. August 2008 04 CG.2007.225, SchiedsVZ 2008, 306 zu 5.1 unter Hinweis auf Fasching, Juristische Blätter ‑‑JBl‑‑ 1993, 545, 555).
Im Streitfall bedarf es keiner abschließenden Entscheidung zu dieser Frage, zu der noch keine speziellere gefestigte Rechtsprechung ersichtlich ist.
Aufgrund der jetzigen tatsächlichen Feststellungen hält das Schiedsgericht das Schiedsverfahren auch mit dem Einkommen der Schiedsbeklagten nämlich schon deswegen für durchführbar, weil sie spätestens seit der Schiedsklage vom April 2008 die entsprechend § 115 Abs. 2 ZPO berechneten Monatsraten von 355 Euro (oben i) zurücklegen konnten oder hätten zurücklegen können. In den 13 Monaten bis einschließlich Mai 2009 konnten sie so insgesamt 4.615 Euro und damit mehr als den von ihnen geforderten Anteil an dem Vorschuss für die drei Schiedsrichter von 4.307,58 Euro ansparen oder hätten sie diesen Betrag ansparen können. Ebenso steht es Ihnen frei, den Betrag zum Beispiel in ähnlicher Weise jetzt durch Personalkredit zu finanzieren.
Hinsichtlich eines eventuellen zusätzlichen Kostenvorschusses für ihren im Schiedsprozess bevollmächtigten Rechtsanwalt geht das Schiedsgericht von ihrem umfangreichen Vorbringen zu ihren wirtschaftlichen Verhältnissen aus, wonach sie einen Anwaltskostenvorschuss nicht geltend gemacht und insoweit bisher kein Finanzierungsproblem gehabt haben.
IV.
Eine Kostenentscheidung ist für den Zwischenentscheid nicht veranlasst, sondern bleibt bei Fortführung des Schiedsverfahrens einem Schiedsspruch vorbehalten.
V.
Die im Anschluss an den Zwischenentscheid vom Schiedsgericht angeordnete Nachfrist für die Zahlung des auf die Schiedsbeklagten entfallenden restlichen Vorschussanteils (durch sie oder durch die Schiedsklägerin) dient dazu, bis dahin zu klären, ob nach der oben bejahten jetzigen Durchführbarkeit des Schiedsverfahrens i.S.v. § 1040 i.V.m. § 1032 Abs. 1 letzter Halbsatz ZPO die Fortsetzung rein tatsächlich möglich ist oder aber unmöglich wird i.S.v. § 1056 Abs. 2 Nr. 3 ZPO, weil der restliche Vorschussanteil auch trotz nochmaliger Aufforderung nicht eingezahlt wird.
1.       Die nochmalige Aufforderung und beiderseitige Gelegenheit zur Vorschusseinzahlung erscheint dem Schiedsgericht angezeigt, nachdem erst jetzt die von den Schiedsbeklagten angeführten wirtschaftlichen Verhältnisse - auch für die Schiedsklägerin - geklärt sind (vgl. BGH vom 17. September 1987 III ZR 218/86, Juris; vom 22. Februar 1971 VII ZR 110/69, BGHZ 55, 344 zu 2 b dd).
2.       Wenn der restliche Vorschuss auch in der Nachfrist nicht eingeht, wird das Schiedsgericht voraussichtlich davon auszugehen haben, dass die Fortsetzung des Schiedsverfahrens rein tatsächlich i.S.v. § 1056 Abs. 2 Nr. 3 ZPO unmöglich wird, (vgl. Lionnet/Lionnet, Hdb. der internationalen und nationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 3. A., S. 215 zu 2; OLG Köln vom 16. April 1997 13 U 228/94, Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht ‑‑NZG‑‑ 1998, 767; BGH vom 11. Juli 1985 III ZR 33/84, NJW 1986, 2765). Dabei kommt es nicht mehr darauf an, wessen Vorschussanteil aussteht (vgl. BGH vom 30. Januar 1964 VII ZR 5/63, BGHZ 41, 104 zu III 3).
3.       Bei Unmöglichkeit der Fortsetzung des Schiedsverfahrens entfällt im dann möglichen staatlichen Prozess die Schiedseinrede gemäß § 1032 ZPO (Lionnet/Lionnet, Hdb. der internationalen und nationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 3. A., S. 215 zu 2; OLG Köln vom 16. April 1997 13 U 228/94, NZG 1998, 767); ganz abgesehen von der Unzulässigkeit der dortigen Schiedseinrede bei im Schiedsverfahren erhobener Unzuständigkeitsrüge oder Armutserklärung (vgl. OLG Frankfurt a.M. vom 1. Oktober 1998 1 U 163/96, RIW 1999, 461; BGH vom 12. November 1987 III ZR 29/87, BGHZ 102, 199; OLG Düsseldorf vom 13. Januar 1978 3 W 355/77, OLGZ 1978, 375; BGH vom 20. Mai 1968 VII ZR 80/97, BGHZ 50, 191; zur umgekehrten Rügefolge BGH vom 2. April 1987 III ZR 76/86, NJW-RR 1987, 1194)
4.       Bevor das Schiedsgericht im Fall eines erfolglosen Fristablaufs über die Einstellung des Schiedsverfahrens wegen unmöglicher Fortsetzung gemäß § 1056 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zu entscheiden hat, haben die Schiedsparteien binnen derselben Frist Gelegenheit zur eventuellen diesbezüglichen Äußerung.
VI.
Für den Fall, dass das Schiedsverfahren nicht fortgesetzt werden kann und hier keine Kostenentscheidung mehr ergeht, weist das Schiedsgericht ungeachtet der Frage des kostenrechtlichen Ausgleichs auf sachlichrechtliche Kostengesichtspunkte hin (vgl. Schiedsgericht der Handelskammer Hamburg vom 21. Juni 1996, NJW 1997, 613 zu 2) und weiter auf die Frage der Kostenveranlassung in Abhängigkeit vom Zeitpunkt der Armutsrüge (vgl. OLG Düsseldorf vom 8. Januar 1981 2 U 57/80, Der Betrieb ‑‑DB‑‑ 1981, 689; BGH vom 22. Februar 1971 VII ZR 110/69, BGHZ 55, 344).

Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 50.400,00 US-$ nebst 5 % Zinsen vom 16. Februar 1998 bis zum 25. März 1998 und 9,5 % Zinsen seit dem 26. März 1998 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Schiedsverfahrens zu tragen und deswegen der Klägerin 16.010 DM zu erstatten.
Tatbestand:  
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Erstattung einer Vorkassezahlung für eine nicht ausgeführte Teillieferung von 20 t aus einem nicht bis zu Ende abgewickelten Vertrag über 300 t Käse.
Beide Parteien sind Handelsfirmen in der Rechtsform von Kapitalgesellschaften. Die Beklagte ist in der Tschechischen Republik als „spolecnost s rucením omezeným (spol. s r.o.)“, d.h. als tschechische Gesellschaft mit beschränkter Haftung, in das Handelsregister eingetragen (Anlage K 9).
Ab 1997 hatte die Klägerin bereits gemäß Verträgen vom 10. November 1997 und 4. Dezember 1997 von der Beklagten 200 t und 40 t näher spezifizierten Käse zu 2.500 US-$ pro t bezogen, und zwar vereinbarungsgemäß gegen Zahlung per telegrafischer Überweisung (TT) bis zum Tag der Lieferung bzw. Abholung ab Fabrik in der Tschechischen Republik. Unter Special Conditions war jeweils Arbitrage Hamburg vereinbart (Anlage K 10 und K 11). Als Vermittlerin war die österreichische Firma   â€‘‑G‑‑ tätig (Schreiben G vom 4. Dezember 1998, Anlage K 12).
Anfang 1998 wurde über den Preis für eine weitere Belieferung verhandelt (Schreiben G vom 7., 8., 9. und 19. Januar 1998, Anlagenkonvolut K 13).
Am 21. Januar 1998 einigte man sich auf 15 Lkw-Ladungen à 20 t zu 2.520 US-$ per t, zahlbar jeweils per TT innerhalb von fünf Tagen nach Abholung ab Fabrik-Auslieferungslager in der Tschechischen Republik. G hatte Anspruch auf eine Provision. Die Beklagte wollte außerdem einen - bisher nicht vorliegenden - Entwurf für eine Mengen-Rahmenvereinbarung 1998 übersenden (Schreiben G vom 21. Januar 1998, Anlage K 14).
Am selben Tag bestätigte die Klägerin den Einkaufs-Kontrakt über die näher spezifizierten 300 t Käse für Februar zu je 2.520 US-$ ab Werk gegen
„Zahlung: 5 Tage nach Abnahme“.
Unter „Besondere Bedingungen“ war nur
„Hamburger Freundschaftliche Arbitrage“
vereinbart (Anlage K 1).
Am 10. Februar 1998 gab G der Klägerin den ersten Abholungstermin auf: Freitag, den 13. Februar 1998. G übersandte eine diesbezügliche Rechnung der Beklagten und bat um entsprechendes Aviso zum 12. Februar 1998. In Abweichung von der Zahlungsvereinbarung vom 21. Januar 1998 verlangte G namens der Beklagten, daß
„für die ersten beiden Lkw die Zahlung mindestens einen Tag vor Abholung avisiert sein muß“ (Anlage K 15).
Sonstige Zusatzvereinbarungen wurden nicht getroffen. Von dem im Januar angedachten Mengen-Rahmenvertrag 1998 war nicht mehr die Rede.
Die erste Teilmenge über 20 t zu je 2.520 US-$, zusammen 50.400 US‑$, wurde vereinbarungsgemäß am 13. Februar 1998 gegen Vorkasse der Klägerin auf einen von ihr gestellten Lastzug verladen.
Die zweite Teilmenge wurde nach entsprechender Vorkasse über 50.400 US-$ am 16. Februar 1998 nicht ausgeliefert. Als der von der Klägerin zur Abholstelle in der Tschechischen Republik beorderte Lastzug sich auf dem Weg dorthin befand, wurde der Klägerin telefonisch mitgeteilt, daß die Beladung nicht stattfinden könne bzw. die für diesen Termin vorgesehene Teillieferung storniert werde.
Als auch bis zum Ende des vertraglichen Liefermonats Februar keine Lieferung mehr zustande gekommen war, bat die Klägerin die Beklagte mit Belastungsaufgabe von Freitag, den 28. Februar 1998, um Rückerstattung der geleisteten Vorkasse von 50.400 US-$ (Anlage K 16).
Anschließend wurden durch Vermittlung von G zwei Teillieferungen für den 4. März 1998 vorgesehen. G bezog sich auf ein Fax der Beklagten und wies deren 1. Geschäftsführer und Gesellschafter mit Fax von Dienstag, den 3. März 1998, darauf hin, daß eine Lkw-Ladung bereits seit ca. zwei Wochen bezahlt sei. G bat weiter um Prüfung, ob der zweite Lkw noch zum Februar-Preis beladen werde. Wegen der enormen Preiserhöhung der Beklagten ab März müsse sonst mit dem Prokuristen der Klägerin gesprochen werden, der erst am Montag, den 9. März 1998, aus Südamerika zurückkommen werde (Anlage K 17).
Am 4. März 1998 kam nach Absage der Beklagten wiederum keine Beladung mehr zustande. Gegenüber G bezog sich die Beklagte am 26. März 1998 auf eine von ihr am 4. März 1998 übersandte Erklärung (vgl. Anlagenkonvolut K 24).
In einem Fax des 3. Geschäftsführers der Beklagten vom 13. März 1998 (Anlage K 4) berief sie sich auf den Vertrag vom 21. Januar 1998 und stellte fest, daß von den vorgesehenen 300 t Käse nur 20 t abgefertigt wurden. Sie beanspruchte mangels Abnahme der übrigen 280 t (à 2.520 US-$ = 705.600 US-$) eine Vertragsstrafe
„5 % Vertragsverfolgen in der Höhe von 35.350 US-$“ [5 % von 705.600 US-$ wären rechnerisch richtig 35.280 US-$].
Zur Zeit seien 80 t in den gewünschten Verpackungen zur Expedition vorbereitet. Weitere 40 t hätten
„mit Verlust von 6.024 US-$ einem anderen Kunden verkauft“
werden und dazu
mit Kosten von 12.037 US-$ neu verpackt
werden müssen. Im übrigen stünden im Lager
Etiketten im Wert von 6.303 US-$
zur Verfügung. Unbezahlt seien außerdem
Paletten für 3.374,25 US-$ und Bankspesen 902 US-$
zusammen 4.276,25 US-$ plus 5 % „Vertragungsstrafe“ 213,81 US-$
sowie 960 US-$ für das Lagern von abgefertigtem Käse.
Aus den angegebenen Kosten errechnete die Beklagte
insgesamt 65.162,25 US-$.
Sie schlug vor, die vorbereiteten Waren sofort nach Abstimmung eines Plans zu liefern, und zwar gegen Vorauszahlung des ab März geforderten Preises von 2.656 US-$ jeweils am Tag vor der Realisation. Weiter heißt es - sprachlich nicht eindeutig - im letzten Absatz:
„Wir empfehlen im Rahmen des Vertrages, der von uns im Januar vorgestellt worden ist, Lieferungen während des Jahres in der Höhe von 3.000 t - 5.000 t zu erfüllen und aufgrund dieser ganzjährigen Mitarbeit stellt der Preis von 50.400 US-$ einen von uns in der Form der Ware zurückgegebenen Pfand vor. Damit erfolgt zur Ausschüttung der Vertragungsstrafe - 280 t im Februar.“
Die Klägerin antwortete am selben Tag, daß nicht sie, sondern die Beklagte den Vertrag gebrochen und trotz Vorkasse die Verladung blockiert habe. Die Klägerin mahnte die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen der Beklagten an und drohte mit Deckungskäufen (Anlage K 18).
Am 19. März 1998 trafen sich die Vertreter der G und der Vertragsparteien in Prag. Dabei nahm für die Beklagte ihr 3. Geschäftsführer teil. Dort soll laut übereinstimmenden Schreiben der G vom 13. Mai 1998 (Anlage K 5) und der Klägerin vom 26. März 1998 (Anlage K 19) vereinbart worden sein, daß in der (am 23. März beginnenden) 13. Kalenderwoche 1998 die bereits fertiggestellten 80 t in 4 Lkw-Ladungen zu je 20 t ausgeliefert werden, und zwar die bereits im Februar mit 50.400 US-$ bezahlte Ladung sowie drei Lkw mit 20 t zu je 2.588 US-$, d.h. je Lkw 51.760 US-$, zusammen 155.280 US-$. Außerdem sollten gegen Aushändigung der Etiketten für die nicht ausgeführten 10 Ladungen 3.151,50 US-$ sowie für die Paletten aus den Dezember-Kontrakten 3.374,25 US-$ bezahlt werden. Die Summe von 161.805,75 US-$ sollte bei Abfertigung der Lkw zur Erledigung aller wechselseitigen Forderungen in bar gezahlt werden. Damit sollte auch das Vertragsstrafe-Verlangen der Beklagten vom Tisch sein, wie G anhand ihrer Gesprächs-Aufzeichnungen unter dem 26. März 1998 ausführte (Anlage K 23).
Die Beklagte übermittelte durch ihren 2. Geschäftsführer eine „verbindliche Entscheidung der Leitung“ ihrer Firma vom 23. März 1998 zur Verwirklichung der in Prag am 19. März 1998 getroffenen Vereinbarungen (Anlage K 6). Danach sollten für die Auslieferung von 80 t Käse in der 13. Kalenderwoche je 2.656 US‑$, zusammen 212.480 US-$, per Voraus-Überweisung oder in bar bei Abfertigung gezahlt werden. Zugleich verlangte die Beklagte eine Festlegung der im II. Quartal für den gleichen Preis zu liefernden Menge und eine Begleichung der am 13. März 1998 aufgelisteten Forderungen. Sollte es nicht zur Abnahme der in der 19. [gemeint wohl: 13.] Kalenderwoche vorbereiteten 80 t kommen, seien ab 30. März 1998 täglich mindestens 100 US-$ Lagerkosten zu berechnen. Falls die Klägerin im II. Quartal 600 t zum Mindestpreis von 2.656 US-$ abnehme, werde ihr die Vertragsstrafe für Februar bis 30. Juli 1998 in naturaler Form zurückgegeben.
Danach stellte G unter dem 24. März 1998 gegenüber der Klägerin „mit Entsetzen“ fest, daß die Beklagte die in Prag getroffenen Vereinbarungen als unverbindlich ansehe und mit weiterem Fax mitgeteilt habe, daß diese (13. Kalender-) Woche keine Lieferung erfolgen solle (Anlage K 21).
Am selben Tag protestierte G mit Fax an den 2. Geschäftsführer der Beklagten gegen die Stornierung der für den 26. März 1998 vorgesehenen Lieferung und gegen die Nichtbefolgung der in Prag mit seinem Mitgeschäftsführer getroffenen Vereinbarungen (Anlage K 20).
G bemühte sich weiter um die vorgesehene Lieferung und berichtete der Klägerin am 26. März 1998 um 7.31 Uhr von ununterbrochenen erfolglosen Bemühungen, bei der Beklagten jemanden zu erreichen, der eine Fremdsprache beherrsche (Anlage K 23). Es müsse vorerst geklärt werden, ob die Beklagte noch entsprechend den in Prag getroffenen Vereinbarungen zu liefern bereit sei.
Am selben Morgen wandte sich die Klägerin per Fax an die Beklagte (Anlage K 22). Die Klägerin gab die in Prag getroffenen Vereinbarungen wieder und teilte mit, daß die 4 Lkw bereits an der Grenze auf weitere Instruktionen warteten. Im Laufe der Nacht bzw. am nächsten Morgen würden die Lkw am Auslieferungslager stehen. Ein Vertreter der Klägerin würde dann bei der Verladung zur Geldübergabe anwesend sein. Wenn die Beklagte sich an die in Prag getroffenen Vereinbarungen halten wolle, möge sie bis 11 Uhr Bescheid geben; sonst könnten die Fahrzeuge nicht länger gestellt werden und würden keine gemeinsamen Geschäfte mehr gemacht werden.
Auf dieses Fax bezog sich G mit weiterem Fax an die Beklagte um 10.51 Uhr (Anlage K 22). Für den Fall der Nichtbefolgung wies sie vorsorglich darauf hin, daß ihr ein Konkurrenzangebot zu 2.525 US-$ inklusive Verpackung und Paletten vorliege.
Um 11.07 Uhr antwortete die Beklagte durch ihre Chefsekretärin der Klägerin, daß die gesamte Geschäftsführung gegen 13.00 Uhr von einem auswärtigen Termin zurückkomme und über die Faxnachricht der Klägerin bereits informiert sei (Anlagenkonvolut K 24).
Um 13.10 Uhr sandte die Beklagte durch ihren 2. Geschäftsführer ein Fax an G, in dem auf die „verbindlichen Entscheidungen“ der Beklagten vom 4., 13. und insbesondere vom 23. März 1998 Bezug genommen und Zahlung für 4 Lkw verlangt wird. Das Geld könne vor der Expedition auf das Konto kommen. Mit den im Februar einbehaltenen 50.400 US-$ werde gemäß dem Schreiben vom 23. März 1998 verfahren (Anlagenkonvolut K 24).
Mit Fax von 13.11 Uhr informierte die Beklagte G über ein (angebliches) Fax an die Klägerin, daß sie - die Beklagte - die 80 t Käse ab 30. März 1998 auf Rechnung und Gefahr der Klägerin einlagern werde und sich den Weiterverkauf vorbehalte (Anlagenkonvolut K 24).
Um 13.30 Uhr formulierte die Klägerin ein um 14.08 Uhr an die Beklagte übermitteltes Fax, daß sie - die Klägerin - bis jetzt keine Antwort von der Beklagten erhalten habe und daß sie - die Klägerin - die Lkw’s gestoppt habe. Sie werde mit Deckungskäufen beginnen und Vertragsstrafen ihrer Kunden sowie Stornogebühren der Spediteure der Beklagten belasten und fordere sie auf, außerdem prompt die im Februar geleistete Vorkasse von 50.400 US-$ zurückzuzahlen (Anlage K 25).
Um 13.45 Uhr übermittelte G die bei ihr von der Beklagten eingegangenen Faxschreiben an die Klägerin mit dem Bemerken (Anlage K 24):
„Es geht eindeutig daraus hervor, daß man keineswegs die in Prag getroffene Vereinbarung einhalten will, sondern auf den am 23. 3. 1998 einseitig von (der Beklagten) festgelegten Bedingungen besteht. So verlangt man nun die Bezahlung von 4 Lkw’s (davon war niemals die Rede) und behält sich die Februar-Vorauszahlung zurück.“
Am 31. März 1998 bestätigte G nochmals gegenüber dem Prokuristen der Klägerin, daß eine Abnahme der 4 Lkw’s wie in Prag vereinbart nicht realisiert werden könne, weil die Beklagte nicht von ihren am 23. März 1998 gestellten Bedingungen abrücke (Anlage K 26).
Die Klägerin leitete das Schiedsverfahren der im Vertrag vereinbarten „Hamburger Freundschaftlichen Arbitrage“ mit Anwaltsschreiben an die Beklagte ein. Die Klägerin forderte die Rückzahlung der geleisteten Vorkasse von 50.400 US-$ und erklärte ausdrücklich die Vertragsaufhebung wegen Nichterfüllung sowie Leistungsverweigerung. Die Klägerin benannte einen Schiedsrichter und forderte die Beklagte auf, ebenfalls einen Schiedsrichter zu benennen. Dazu nahm die Klägerin auf die dem Schreiben beigefügten Regeln der Hamburger Freundschaftlichen Arbitrage Bezug, nach denen auswärtige Parteien ihren Schiedsrichter binnen einer Woche, ersatzweise binnen angemessener Frist zu benennen haben. Das Schreiben wurde zunächst per Fax und per Einschreiben/Rückschein abgesandt. Mangels Erhalt des Rückscheins wurde es unter dem 17. Juni 1998 nochmals per Fax und per Kurier abgeschickt (Anlage K 2) und am 18. Juni 1998 durch Kurier zugestellt (Anlagen K 8 und 8a).
Als die Beklagte mit der Schiedsrichter-Benennung säumig blieb, ernannte die Handelskammer Hamburg auf Antrag der Klägerin vom 6. am 10. Juli 1998 einen Schiedsrichter für die Beklagte (Anlage K 3).
Die Klägerin trägt vor:
Sie verlange Rückzahlung der Vorkasse nach konkludenter und ausdrücklicher Erklärung der Vertragsaufhebung. Die Beklagte habe sich ernsthaft und endgültig geweigert, den Vertrag vom 21. Januar oder die dazu am 19. März 1998 in Prag getroffenen Vereinbarungen zu erfüllen, indem sie ihre Lieferung einseitig von zusätzlichen Bedingungen abhängig gemacht habe. Die Nebenforderung auf Zinsen rechtfertige sich aus der Inanspruchnahme von Bankkredit.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 50.400 US-$ nebst 9,5 % Zinsen seit dem 16. Februar 1998 zu zahlen.
Die Beklagte ist im Schiedsverfahren säumig geblieben; sie hat weder einen Antrag gestellt, noch zur Sache vorgetragen. Neben Faxsendungen wurden der Beklagten zugestellt die Schiedsklagebegründung vom 21. August 1998 per Kurier, die Frist- und Hinweisverfügung vom 24. August 1998 per Einschreiben, die Ladung vom 9. Oktober 1998 zur mündlichen Verhandlung per Einschreiben-Rückschein am 14. Oktober 1998 sowie nochmals per Kurier am 23. November 1998, der ergänzende Schriftsatz der Klägerin vom 4. Dezember 1998 per Kurier am 7. Dezember 1998 um 8.28 Uhr. Danach hat die Beklagte auf telefonische Rückfrage des Schiedsgerichts über eine dolmetschende tschechische Rechtsanwältin am 7. Dezember 1998 bestätigt, daß sie im schiedsgerichtlichen Verfahren keine Äußerung abgeben und nicht erscheinen werde.
Ergänzend nimmt das Schiedsgericht Bezug auf das Verhandlungsprotokoll und die oben angeführten Vorgänge und die damit zusammenhängenden Unterlagen aus dem schriftsätzlichen Vortrag.
Entscheidungsgründe:
I.      Schiedsgericht
1.      Schiedsvereinbarung
Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts ergibt sich aus der von den Schiedsparteien schriftlich getroffenen Schiedsvereinbarung „Hamburger Freundschaftliche Arbitrage“ (vgl. §§ 1025 ff, 1029, 1031 Abs. 1-2, § 1040 Zivilprozeßordnung in der ab 1998 geltenden Fassung ‑‑ZPO‑‑; Art. I‑II UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche ‑‑UN-Übereinkommen‑‑, Art. I Europäisches Übereinkommen über die Handelsschiedsgerichtsbarkeit ‑‑Europ. Übereinkommen‑‑; vgl. Bayerisches Oberstes Landesgericht ‑‑BayObLG‑‑ vom 17. September 1998 4Z Sch 1/98, Recht der Internationalen Wirtschaft ‑‑RIW‑‑ 1998, 965).
Diese Schiedsklausel ist Inhalt des Einkaufskontrakts vom 21. Januar 1998 (Anlage K 1), auf dessen Gültigkeit sich nicht nur die Klägerin, sondern ausweislich der Vorkorrespondenz auch die Beklagte beruft (Anlage K 4).
2.      Schiedsverfahren
Das Schiedsverfahren der „Hamburger Freundschaftlichen Arbitrage“ richtet sich nach § 20 Platzusancen für den Hamburgischen Warenhandel (Platzusancen). Nach diesen Regeln hat die Klägerin das Schiedsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet, indem sie für den von ihr bezeichneten Streitgegenstand einen Schiedsrichter benannt und die Beklagte zur Ernennung eines Schiedsrichters aufgefordert hat (§ 1044 ZPO). Dieser wurde nach fruchtlosem Ablauf angemessener Frist ersatzweise am 10. Juli 1998 von der Handelskammer Hamburg ernannt (§ 20 Nr. 2 Platzusancen).
II.     Anwendbares Verfahrensrecht
Die gewählte „Hamburger Freundschaftliche Arbitrage“ findet am „Gerichtsstand Hamburg“ statt (§ 20 Nr. 5 Platzusancen, § 1043 ZPO). Aus dieser Wahl des Schiedsgerichtsstands ergibt sich mangels sonstiger Abreden die Geltung deutschen Verfahrensrechts (§ 1025 Abs. 1 ZPO, Art. V Abs. 1 Buchst. d UN-Übereinkommen).
III.    Säumnis der Beklagten
Das Schiedsgericht hat ungeachtet der (unentschuldigten) Säumnis der Beklagten über die Schiedsklage nach den vorliegenden Erkenntnissen zu entscheiden (§ 1048 ZPO), nachdem die Beklagte von dem Schiedsverfahren gehörig in Kenntnis gesetzt worden ist und von dem ihr gewährten Gehör keinen Gebrauch gemacht hat (Art. V Abs. 1 Buchst. b UN-Übereinkommen, Art. IX Abs. 1 Buchst. b Europ. Übereinkommen).
Vor der Erklärung der Beklagten, daß sie nicht verhandeln und sich nicht äußern werde, sind ihr das Schiedsverfahrens-Einleitungsschreiben, die Klagebegründung, eine Fristverfügung, die Ladung zur mündlichen Verhandlung und die Ergänzung des Klägervortrags per Kurier oder Einschreiben zugestellt worden, obgleich schon mangels Bestellung eines inländischen Bevollmächtigten die Aufgabe zur Post nach § 175 Abs. 1 Satz 2 ZPO genügt hätte (Oberlandesgericht ‑‑OLG‑‑ München vom 30. September 1997 7 W 2520/97, RIW 1998, 969).
IV.    Anwendbares sachliches Recht
1.      Rechtswahl
Das anwendbare materielle Recht bestimmt sich aus der Sicht des Forums nach deutschem internationalen Privatrecht (Bundesgerichtshof ‑‑BGH‑‑ vom 24. September 1995 VII ZR 248/94, Neue Juristische Wochenschrift ‑‑NJW‑‑ 1996, 54; Betriebs-Berater ‑‑BB‑‑ 1995, 2472).
Gemäß diesem läßt sich aus der Wahl des Schiedsgerichtsstands Hamburg nicht nur auf das hiesige Prozeßrecht, sondern mangels sonstiger Abrede auch auf die Wahl des materiellen deutschen Rechts schließen (§ 1051 Abs. 1 ZPO, Art. 27 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch ‑‑EGBGB‑‑; Art. VII Abs. 1 Europ. Übereinkommen; Schiedsgericht der Handelskammer Hamburg ‑‑SchiedsG HK‑‑ vom 21. März 1996, NJW 1996, 3229, RIW 1996, 766, Rechtsprechung kaufmännischer Schiedsgerichte ‑‑RKS‑‑ E 5 b Nr. 84; Palandt/Heldrich, Bürgerliches Gesetzbuch ‑‑BGB‑‑, 58. A., Art. 27 EGBGB Rd. 6 m.w.N.).
2.      UN-Kaufrecht
Nach deutschem - wie gleichfalls nach tschechischem - Recht gilt für Kaufverträge zwischen Parteien in verschiedenen Staaten das UN-Kaufrecht (Wiener Kaufrechts-Übereinkommen vom 11. April 1980 bzw. United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods ‑‑CISG‑‑). Hier liegen die Voraussetzungen von Art. 1 Abs. 1 Buchst. a und gleichzeitig Buchst. b CISG vor, weil die beiden Staaten der Niederlassungen der Parteien Vertragsstaaten sind (Buchst. a) und weil die Regeln des internationalen Privatrechts zur Anwendung des Rechts eines Vertragsstaates führen (Buchst. b).
3.      Ergänzende Anwendung deutschen Rechts
Nur soweit Fragen weder im CISG geregelt noch nach den Grundsätzen des CISG lösbar sind, ist gemäß Art. 7 Abs. 2 CISG ergänzend das nach dem internationalen Privatrecht bestimmte innerstaatliche Recht anzuwenden, d.h. das gewählte deutsche Recht.
V.     Klagehauptforderung Vorkasse-Rückzahlung
Die Klage auf Erstattung der geleisteten Vorkasse ist begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten Rückzahlung der für die nicht ausgeführte zweite Teillieferung entrichteten 50.400 US-$ aus Art. 81 Abs. 2 Satz 1 CISG verlangen, nachdem sie die Aufhebung des (Sukzessivlieferungs-)Vertrags mit Wirkung für alle ausstehenden Teillieferungen erklärt hat.
1.      Kaufvertrag
Zwischen den Parteien ist der Einkaufskontrakt Nr. 033/3297/8 vom 21. Januar 1998 (Anlage K 1) aufgrund der vorher über G geführten Verhandlungen (Anlage K 14) wirksam zustandegekommen (Art. 14 ff CISG).
Auch die Beklagte beruft sich - wie bereits zu I 1 erwähnt - mit Schreiben vom 13. März 1998 ausdrücklich auf die Gültigkeit des im Laufe des Monats Februar auszuführenden Einkaufskontrakts (Anlage K 4). Wenngleich in dem Schreiben zwei Ziffern der Kontraktnummer verdreht sind „033/3279/8“, ist ein Mißverständnis ausgeschlossen, weil die Beklagte den Vertrag ihrem Schreiben beigefügt hat und weil es nach dem Gesamtzusammenhang des zwischen den Parteien und über G gewechselten Schriftverkehrs keinen anderen Vertrag für Februar gibt.
2.      Sukzessivlieferungsvertrag
Der i.S.v. Art. 4 CISG vorliegende Kaufvertrag vom 21. Januar 1998 ist gemäß Art. 8-9 und 11 CISG dahin auszulegen, daß die 300 t Käse zu je 2.520 US‑$ in einzelnen Lkw-Fuhren (15 à 20 t) durch die Klägerin in der Tschechischen Republik abgeholt werden sollten. Dabei handelt es sich um einen Sukzessivlieferungsvertrag i.S.v. Art. 73 CISG (vgl. SchiedsG HK, NJW 1996, 3229, RIW 1996, 766, RKS E 5 b Nr. 84 m.w.N.; Cour d’Appel Grenoble vom 22. Februar 1995 „SARL Bri Production Bonaventure c/ Sté Pan African Export“, Recueil Dalloz Sirey ‑‑D.S:‑‑ 1995, Informations Rapides ‑‑IR‑‑, 100).
Die Ware war jeweils von der Beklagten in dem von ihr bezeichneten Werk-Auslieferungslager für die Klägerin gemäß Art. 30, 31 Buchst. b CISG bereitzustellen.
Dieses Verständnis ergibt sich aus dem Zusammenhang mit der Abwicklung der vorangehenden Verträge sowie mit den Vorverhandlungen (Anlagen K 10 - K 14) und mit der am 13. Februar 1998 durchgeführten ersten Teillieferung nach vorheriger Terminabsprache (Anlage K 15).
3.      Vorkasse
Bei der geleisteten Vorkasse handelt es sich im Sinne von Art. 81 Abs. 2 Satz 1 CISG um eine Erfüllung des Vertrags seitens der Klägerin als Käuferin gemäß Art. 53 ff CISG, und zwar entsprechend dem Umfang der bei der Zahlung am 16. Februar 1998 erwarteten zweiten Teillieferung der Beklagten.
Diese Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 2 CISG sind schon aufgrund der tatsächlich geleisteten Vorkassezahlung unabhängig davon gegeben, daß die ursprünglich vereinbarte Zahlungsregelung („ 5 Tage nach Abnahme“) auf Wunsch der Beklagten dahin geändert wurde, daß zu ihren Gunsten für die beiden ersten Teillieferungen Vorkasse geleistet werden sollte (Anlage K 15).
Daß der Betrag im Februar wirklich als Vorkasse für die zweite Teillieferung gezahlt wurde, wurde sowohl von G (Anlagen K 17, K 24, K 5) als auch indirekt von der Beklagten wiederholt bestätigt (Anlagen K 4, K 24) und im übrigen von ihr auf mehrfachen Vorhalt der Klägerin nicht bestritten (Anlagen K 16, K 18, K 19, K 25).
4.      Keine anderweitige Verwendung der Vorkasse
a)      Bei den in Prag am 19. März 1998 beiderseits unter Mitwirkung von G geführten Verhandlungen wurde nichts an der Zweckbestimmung der Vorkasse für die nächste Teillieferung geändert, die seit Februar ausstand (K 21, K 20, K 23, K 19, K 22, K 5).
b)      Eine von der Beklagten gewünschte anderweitige Verwendung der Vorkasse wurde zwischen den beiden Parteien nicht vereinbart. Das behauptet auch die Beklagte selbst nicht, wenn sie in der Vorkorrespondenz Verhandlungen anregt (Anlage K 4) oder sich auf die von ihr so bezeichneten „verbindlichen Entscheidungen“ ihrer Geschäftsleitung stützt (Anlagen K 6, K 24), d.h. auf nur einseitige Erklärungen.
Insbesondere ist nichts ersichtlich für die Vereinbarung der von der Beklagten geltend gemachten Ansprüche auf Vertragsstrafe oder Pfandeinbehalt sowie auf Ersatz von Neuverpackungskosten und Kaufpreisdifferenz-Schaden aus anderweitigem Verkauf oder auf Bezahlung von Lagerkosten.
Auch wenn die Parteien sich in Prag über Ansprüche auf Kostenersatz für nicht mehr benutzte Etiketten gegen Aushändigung sowie auf Bezahlung von Paletten aus vorangegangenen Geschäften geeinigt haben, wurde damit keine Verrechnung der stehengebliebenen Februar-Vorkasse für derartige Zwecke vereinbart (oben b).
5.      Kein Recht der Verkäuferin auf anderweitige Verrechnung und Einbehalt der Vorkasse
Die Beklagte durfte die Vorkasse auch nicht einseitig aufgrund gesetzlicher Ansprüche nach den Regeln des CISG verrechnen und einbehalten.
Die Voraussetzungen etwaiger Rechte der Beklagten auf Schadensersatz (Art. 61 ff i.V.m. Art. 74 ff CISG), Einlagerung (Art. 85 i.V.m. Art. 87 CISG) oder Selbsthilfeverkauf (Art. 85 i.V.m. Art. 88 CISG) sind nicht erfüllt.
a)      Derartige Rechte der Verkäuferin würden zunächst eine Verletzung der der Klägerin als Käuferin obliegenden Verpflichtungen zur Kaufpreiszahlung (Art. 54 ff CISG) oder zur Abnahme der Lieferungen (Art. 60 CISG) voraussetzen. Solche Pflichtverletzungen sind nicht ersichtlich.
Soweit die Beklagte in der Vorkorrespondenz geltend macht, daß der Vertrag nicht im vorgesehenen mengenmäßigen Gesamtumfang realisiert worden sei, läßt sich daraus nicht entnehmen, daß die Klägerin ihrer Verpflichtung zur Abnahme nicht nachgekommen ist. In der dem Schiedsgericht vorliegenden umfangreichen Korrespondenz zwischen den Parteien und G gibt es keinen konkreten Beleg dafür, daß die Klägerin von der Beklagten bereitgestellte Ware nicht abzuholen und - soweit noch nicht geschehen - vertragsgemäß zu bezahlen bereit war. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin wurde die zweite Teillieferung am 16. Februar und wiederholt am 4. und 26. März 1998 von der Beklagten abgesagt. Daß die beiden letzteren Verladungstermine von der Beklagten abgesagt wurden, ist durch die Korrespondenz belegt (Anlagen K 4, K 6, K 17-26).
b)      Ein Recht auf Schadensersatz der Verkäuferin nach Art. 61 Abs. 1 Buchst. b i.V.m. Art. 74 ff CISG hätte außerdem gemäß Art. 63 CISG vorausgesetzt, daß zunächst eine angemessene Nachfrist für die Abnahme gesetzt worden und fruchtlos verstrichen ist oder daß die Klägerin angezeigt hat, daß sie ihre Pflichten nicht erfüllen wird.
Insbesondere auch für diese Voraussetzungen ist nichts ersichtlich.
6.      Vertragsaufhebung durch die Käuferin für künftige Teillieferungen
Der Anspruch der Klägerin als Käuferin auf Vorkasse-Rückzahlung aus Art. 81 Abs. 2 Satz 1 CISG erfordert die vorherige diesbezügliche Vertragsaufhebung (Art. 81 Abs. 1 Satz 1 CISG). Diese ist von der Klägerin wirksam in Bezug auf die ausstehende Teillieferung und für die weiteren offenen Teillieferungen erklärt worden.
a)      Das Recht der Klägerin als Käuferin zur Vertragsaufhebung ergibt sich aus Art. 45, 47, 49 CISG und für den Sukzessivlieferungsvertrag aus Art. 73 CISG.
aa)    Die Vertragsaufhebung durch die Käuferin setzt voraus, daß die Verkäuferin ihre Pflichten nicht erfüllt hat (Art. 45 Abs. 1 Buchst. a CISG) und daß es sich dabei um eine wesentliche Vertragsverletzung handelt (Art. 49 Abs. 1 Buchst. a, Art. 25 CISG) oder daß im Fall der Nichtlieferung die Verkäuferin die Ware nicht innerhalb einer nach Art. 47 Abs. 1 CISG gesetzten Nachfrist geliefert hat oder erklärt hat, daß sie ‑‑die Verkäuferin‑‑ nicht innerhalb der so gesetzten Frist liefern wird (Art. 49 Abs. 1 Buchst. b CISG).
Ohne daß es noch auf eine Nachfrist ankommt (wie hier zum 4. oder 26. März 1998), kann die Käuferin erst recht den Vertrag aufheben, wenn die Verkäuferin erklärt, daß sie überhaupt nicht liefern werde oder könne oder nur gegen zusätzliche Gegenleistung lieferbereit sei (SchiedsG HK, NJW 1996, 3229, RIW 1996, 766, RKS E 5 b Nr. 84; Huber in von Caemmerer/Schlechtriem, CISG, Art. 49 Rd. 6, 22).
Um eine solche unberechtigte Erfüllungsverweigerung handelt es sich auch dann, wenn die Verkäuferin nach Vereinbarung einer Vorkasse-Lieferung (Anlage K 15) ihre Lieferung von der Bezahlung anderweitiger Forderungen abhängig macht - wie hier (Anlagen K 4, K 6, K 17-26). Mangels gegenteiliger Feststellungen ist eine Vorkassevereinbarung allgemein - auch im internationalen Verkehr (vgl. Art. 8 CISG) - bereits aus sich heraus dahin zu verstehen, daß die Leistung gegen Vorkasse ausgeführt werden soll, ohne daß andere Forderungen zuvor auszugleichen sind (SchiedsG HK, NJW 1996, 3229, RIW 1996, 766, RKS E 5 b Nr. 84; BGH vom 18. Mai 1995 I ZR 151/93, Monatsschrift für Deutsches Recht ‑‑MDR‑‑ 1995, 1017, NJW 1995, 2917).
bb)    Im Streitfall hätte die Klägerin danach selbst dann Grund zur Vertragsaufhebung gehabt, wenn die von der Beklagten bei ihrer Verweigerung der Vorkasselieferung geltend gemachten Forderungen bestanden hätten.
cc)    Im Rahmen des Sukzessivlieferungsvertrags berechtigt eine wesentliche Pflichtverletzung bezüglich einer Teillieferung zur Aufhebung des Vertrags für diese Teillieferung (Art. 73 Abs. 1 CISG) und eine für künftige Teillieferungen zu erwartende Vertragsverletzung zur Aufhebung des Vertrags auch für die Zukunft (Art. 73 Abs. 2 CISG). Im letzteren Sinne kann sich auch eine Erfüllungsverweigerung auf alle künftigen Teillieferungen beziehen und die Käuferin zur Aufhebung des Vertrags über alle ausstehenden Teillieferungen berechtigen.
So liegen die Verhältnisse im Streitfall, da die Beklagte nicht nur die zweite Teillieferung, sondern auch weitere Teillieferungen zu den im Sukzessivlieferungsvertrag vereinbarten Konditionen verweigert hat. So durfte die Klägerin die Vertragsaufhebung für die gegen Vorkasse nicht ausgeführte Teillieferung und für alle zukünftigen Teillieferungen aus dem Sukzessivlieferungsvertrag erklären.
b)      Die Vertragsaufhebung hat die Klägerin der Beklagten auch gemäß Art. 26 CISG erklärt.
Dafür genügt eine sinngemäß auf die Beendigung der Geschäftsbeziehung gerichtete, nach Art. 11 CISG formfreie Erklärung (vgl. SchiedsG HK, NJW 1996, 3229, RIW 1996, 766, RKS E 5 b Nr. 84; Leser in von Caemmerer/Schlechtriem, CISG, Art. 26 Rd. 8 ff).
In diesem Sinne hat die Klägerin durch ihre Faxschreiben vom 26. März 1998 zum Ausdruck gebracht, daß in Zukunft keine Geschäfte mehr mit der Beklagten gemacht werden (Anlagen K 19 und K 25).
Ausdrücklich hat sie die Erklärung der Vertragsaufhebung durch das Anwaltsschreiben zur Einleitung des Schiedsverfahrens wiederholt (Anlage K 2).
c)      Die Vertragsaufhebung der Käuferin (Klägerin) hat gemäß Art. 81 Abs. 2 CISG deren Anspruch auf Rückgabe des von ihr Geleisteten zur Folge. Bei Aufhebung des Sukzessivlieferungsvertrags für die noch ausstehenden Teilieferungen bezieht sich der Rückabwicklungsanspruch nur auf das für diese Geleistete ‑‑hier Erstattung der Vorkasse für die nicht ausgeführte zweite Teillieferung‑‑ (vgl. Leser in von Caemmerer/Schlechtriem, CISG, vor Artt. 81-84 Rd. 15).
VI.    Kein Aufrechnungs- oder Zurückbehaltungsrecht
1.      Wie bereits oben zu V 4 - 6 a ausgeführt, sind keine Gegenansprüche der Beklagten als Verkäuferin - z.B. auf Schadensersatz - aus dem Sukzessivlieferungsvertrag vom 21. Januar 1998 ersichtlich und berechtigten eventuelle anderweitige Gegenansprüche nicht zur Verrechnung und Einbehaltung der Vorkasse während der noch bestehenden Lieferverpflichtung.
2.      Auch nach Vertragsaufhebung hat die Beklagte kein Aufrechnungs- oder Zurückbehaltungsrecht.
Zwar könnte nach Vertragsaufhebung im Rahmen der Rückzahlung der Vorkasse eine Aufrechnung oder ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wegen anderweitiger Gegenansprüche geprüft werden, etwa wegen einer in Prag möglicherweise getroffenen Vereinbarung über Palettenkosten aus früheren Lieferbeziehungen und über die Bezahlung von Etiketten gegen deren Aushändigung. Insoweit wäre - wie oben zu IV 3 angesprochen - in Ergänzung des UN-Kaufrechts deutsches Recht anzuwenden (Art. 7 Abs. 2 CISG, § 387, 273 BGB).
Derartige Gegenrechte werden jedoch von der Beklagten nach Vertragsaufhebung und im vorliegenden Schiedsverfahren nicht geltend gemacht. Da sie nur im Wege der Einrede berücksichtigt werden können, hat das Schiedsgericht sich mit ihnen nicht zu befassen; sie können dem hier titulierten Anspruch der Klägerin nicht mehr entgegengehalten, sondern nur in einem neuen Schiedsverfahren von der Beklagten gesondert verfolgt werden. Dabei bleibt es ihr unbenommen, ihren vorprozessualen Standpunkt zur Frage der Verbindlichkeit der in Prag getroffenen Absprachen zu überprüfen.
VII.   Nebenforderung Zinsen
Gemäß Art. 84 Abs. 1 CISG hat die Verkäuferin (Beklagte) den Anspruch der Käuferin (Klägerin) auf Vorkasse-Rückzahlung ab dem Tag der Zahlung (16. Februar 1998) zu verzinsen.
Die Höhe des Zinsanspruchs ergibt sich aus ergänzender Anwendung des nationalen (deutschen) Rechts (Art. 7 Abs. 2 CISG; SchiedsG HK, NJW 1996, 3229, RIW 1996, 766, RKS E 5 b Nr. 84 m.w.N.; LG Oldenburg vom 9. November 1994 12 O 674/93, RIW 1996, 65).
Dementsprechend kann die Klägerin ab Beginn des Zinslaufs (16. Februar 1998) gemäß § 352 Handelsgesetzbuch (HGB) nur den gesetzlichen Zinssatz von 5 % und erst nach nochmaliger Zahlungsaufforderung (26. März 1998) gemäß §§ 284, 286 BGB die geltend gemachten Verzugszinsen verlangen.
VIII.  Kostenentscheidung
Auch ohne gesonderte Vereinbarung der Parteien über die Kosten des Schiedsverfahrens hat das Schiedsgericht über diese gemäß § 1057 ZPO zu befinden, und zwar einschließlich der Erstattung der außergerichtlichen Kosten (vgl. SchiedsG HK vom 21. Juni 1996, NJW 1997, 613, RIW 1996, 771, RKS B 5 Nr. 21 m.w.N.).
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die Beklagte die Kosten zu tragen und dazu der Klägerin die nach Spezifizierung vom 17. September 1998 verauslagten Schiedsrichterkosten von netto 10.402,00 DM sowie die am 9. Dezember 1998 abgerechneten Anwaltskosten von (netto 5.201 DM plus Auslagen von netto 407 DM =) 5.608 DM bzw. insgesamt 16.010 DM zu erstatten (ohne die von der Klägerin als Vorsteuer abziehbare Umsatzsteuer).
 

Tenor:
Die Schiedsbeklagte wird verurteilt,
erstens an die Schiedsklägerin 1.058,32 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 26. Juni 2005 zu zahlen und
zweitens die Kosten des Schiedsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Schiedsklägerin zu tragen und deswegen an letztere 750,79 € zu erstatten; im Übrigen wird die Schiedsklage (wegen der weitergehenden Kostenerstattungs-Nebenforderung) abgewiesen.
A.       Tatbestand:
I.
Streitig ist ein Anspruch auf Fehlfracht aus einer Verschiffung. Insbesondere ist streitig, ob eine Einigung zwischen den Schiedsparteien über den Fehlfrachtanspruch im Wege eines Vergleichs zustande gekommen und bindend ist.
1.       Am 3. Mai 2005 wurde der Schiedsklägerin als Verfrachterin durch das vermittelnde Schiffahrts kontor   B  der telefonisch getätigte Abschluss wie folgt bestätigt, der sich auf die Verschiffung für die Schiedsbeklagte als Befrachterin bezog (Anlage K 1):
„Fixture-recap:
-         MV „ “ - Singledecker/Box ... abt 2.150 mtons 114.000 cft - 1 hold/1 hatch - steelfloored
-         for
-         abt/but maximum 2.000 mtons of  pellets in bulk only abt 56 cft stowing w g
-         I /B
-         Freight Euro 19,00 per ton of 1000 kos., fio-spout-grab-conveyor-belt-trimmed - payable on intaken weight by Charterers via this Office ...
-         owise Gencon C/P box Layout form from 1976 with 4 % total comm here incl adresses on freight, deadfreight ...
-         general Average and arbitration to be settled in Hamburg ... otherwise terms/conditions which are normally for this trade ...”
[Abweichungen von der folgenden Bestätigung an die Schiedsbeklagte hier kursiv wiedergegeben.]
2.       Mit E-Mail vom 4. Mai 2005, 14.26 Uhr, bestätigte das Schiffahrts kontor den am 3. Mai 2005 mit der Schiedsbeklagten als Befrachterin geschlossenen Vertrag dieser wie folgt (Anlage B 1):
„Fixture-recap:
-         MV „ “ - Singledecker/Box ... abt 2.150 mtons 114.000 cft - 1 hold/1 hatch - steelfloored
-         for
-         abt/but maximum 2.000 mtons of  pellets in bulk only abt 56 cft stowing w g
-         I B  ...
-         Freight Euro 20,00 per ton of 1000 kos., fio-spout-grab-conveyor-belt-trimmed - payable on intaken weight by Charterers via this Office ...
-         owise Gencon C/P box Layout form from 1976 ...
-         general Average and arbitration to be settled in Hamburg ...
Otherwise terms/conditions which are normally for this trade ...”
[Abweichung von der obigen Bestätigung an die Schiedsklägerin hier kursiv wiedergegeben.]
3.       Das Schiff ist mit 3.232 cbm (cubic metre) = 114.141 cbf (cubic feet) amtlich vermessen (1 Fuß = 0,3048 m). Die losen  Pellets ( -Trockenschnitzel) wurden wie vorgesehen verschifft. Jedoch wurden in I  nur 1.918.400 kg geladen (Vermerk auf Anlage K 4) und nicht die abt (about) / but maximum vorgesehenen 2.000 mtons (metric tons). Letztere Menge hätte bei einem Staufaktor von 56 cft einem Volumen von 112.000 cft entsprochen.
4.       Die Schiedsklägerin machte Fehlfracht über die Gewichtsdifferenz geltend. Auf die Fehlfracht-Rechnung No. 033/05 antwortete die Schiedsbeklagte mit Schreiben vom 13. Mai 2005 an das Schiffahrts kontor (Anlage K 2):
„ohne Präjudiz für unsere Rechte aus der Charter Party sind wir bereit, auf Basis 3 % Staufaktor zu regulieren. ...“
Falls der Reeder damit nicht einverstanden ist, sehen wir einer entsprechenden Arbitrage mit Interesse entgegen. Nach unserer Information ist ein ähnlicher Fall bereits mit 3 % entschieden worden.“
Das Schiffahrts kontor leitete diese Antwort am 23. Mai 2005 an die Schiedsklägerin weiter (Anlage K 3):
„Habe von Firma W  folgendes erhalten:
Wegen der Fehlmenge, welche in I  geladen wurde, ist die Firma W  bereit, Fehlfracht auf Basis 3 % abzurechnen. Höre gern mit neuer Fehlfrachtrechnung von Euch. ...“
5.       Auf der Basis des Regulierungsvorschlags der Schiedsbeklagten machte die Schiedsklägerin am 25. Mai 2005 folgende Fehlfrachtrechnung neu auf und übersandte diese dem Schiffahrtskontor (Nr. B / 179 - 154a, Anlage K 4):




„Fehlfracht auf 58.022 kg à € 19, - per 1.000 kg


€ 1.102,42




4 % Kommission


€      44,10




Staufaktor: 56 cbf + 3 % = 1,68 cbf = 57,68 cbf 114.000 cbf : 57,68 = 1.976.422 kg“


€ 1.058,32
I.v.




 
Die Schiedsklägerin legte ausweislich dieser Rechnung einen von 56 cbf um 3 % auf 57,68 cbf erhöhten Staufaktor zugrunde. Sodann errechnete sie aus dem für das Schiff möglichen Ladevolumen von abgerundet 114.000 cbf geteilt durch diesen Staufaktor ein mögliches Ladegewicht von 1.976.422 kg losen  -Pellets. Abzüglich der tatsächlich geladenen 1.918.400 kg ergab sich die geltend gemachte Fehlfrachtmenge von 58.022 kg.
6.       Auf die an die Schiedsbeklagte weitergeleitete Rechnung antwortete die Schiedsbeklagte unter dem 31. Mai 2005 an das Schiffahrtskontor (Anlage K 5):
„... entschuldigen Sie bitte, daß wir erst heute auf Ihre o. g. Rechnung zurückkommen. Bei erneuter Durchsicht der C/P (Recap) via e-mail vom 04.05.2005, 14:26 Uhr ist geschrieben
-         abt/but maximum 2.000 mtons of  pellets in bulk only abt 56 cft stowing w g
Aufgrund von “w g” = without guarantee, ist somit der Anspruch der Reederei hinfällig. Sie erhalten anliegend Ihre Rechnung zu unserer Entlastung zurück.“
Beigefügt war die reduzierte Fehlfrachtrechnung vom 25. Mai 2005 mit dem handschriftlichen Vermerk: „Bitte Storno“ (Anlage K 4).
7.       Auf eine Zahlungsaufforderung der Schiedsklägerin vom 6. Juni 2005 schrieb ihr die Schiedsbeklagte am 7. Juni 2005, dass es sich bezüglich der von ihr geäußerten Bereitschaft zur Regulierung des Staufaktors mit 3 % um ein Angebot ohne Präjudiz für die Sach- und Rechtslage gehandelt habe (Anlage K 5 a). In weiteren Schreiben vom 22. und 30. Juni 2005 erklärte die Schiedsklägerin, dass sie das Regulierungsangebot durch ihre Rechnung im Vergleichswege angenommen habe (Anlagen K 6 und K 8). Die Schiedsbeklagte bestritt am 23. Juni 2006 einen Vergleich, weil eine Generalquittung fehle, und berief sich auf ein Widerrufsrecht unter Hinweis auf §§ 794 ff Zivilprozessordnung (ZPO). Beim Abschluss des von der Schiedsklägerin so genannten „Vergleichs“ sei weder von der einen noch von der anderen Seite der Staufaktor „wg = without guarantee“ berücksichtigt worden (Anlage K 7).
II.
Die Schiedsklägerin trägt vor:
Sie habe das Angebot der Schiedsbeklagten vom 13. Mai 2005 zur Regulierung der Fehlfracht im Wege des Vergleichs durch die reduzierte Fehlfrachtrechnung vom 25. Mai 2005 angenommen. Auf die Auslegung des Ausdrucks „w g“ komme es deshalb nicht mehr an. Durch den von der Schiedsbeklagten selbst vorgeschlagenen Vergleich sei die streitige Auslegung des „Recap“ erledigt.
Nach der Zahlungsaufforderung vom 7. Juni 2005 befinde sich die Schiedsbeklagte im Verzug.
Die neben dem anteilig vorgeschossenen Schiedsrichter-Honorar (415,28 € und 149,64 €, zusammen 564,92 €) an sie (die Schiedsklägerin) zu erstattenden außergerichtlichen Kosten seien gemäß Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG)-Vergütungsverzeichnis (VV) Nrn. 3200, 3202, 7202 nebst 16 % MWSt berechnet worden.
Die Schiedsklägerin beantragt,
die Schiedsbeklagte zu verurteilen,
erstens an die Schiedsklägerin 1.058,32 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 26. Juni 2005 zu zahlen und
zweitens die Kosten des Schiedsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Schiedsklägerin zu tragen und deswegen an letztere (564,92 € anteilige Schiedsrichtervorschüsse und 306,00 € Rechtsanwaltsvergütung =) 870,92 € zu erstatten.
Die Schiedsbeklagte beantragt,
die Schiedsklage kostenpflichtig abzuweisen,
ersatzweise der Schiedsklägerin die außergerichtlichen Kosten anzulasten,
ersatzweise die Aufstellung ihrer Anwaltskosten durch Kostenfestsetzungsbeschluss des ordentlichen Gerichts überprüfen zu lassen.
Die Schiedsbeklagte trägt vor:
Grundlage für die Entscheidung des Schiedsgerichts über eine Forderung könne nur das „Recap“ sein. Es dürfe kein Vorteil aus einem Anspruch gezogen werden, der dem „Recap“ widerspreche. Die Auslegung des „Recap“ sei streitig.
Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben sei kein rechtsgültiger „Vergleich“ geschlossen worden. Der „Vergleich“ sei nicht von ihr (der Schiedsbeklagten) selbst vorgeschlagen, sondern von der Schiedsklägerin arglistig erschlichen worden. Sie (die Schiedsbeklagte) sei in Unkenntnis der Sachlage in den „Vergleich“ genötigt worden. Dieser könne mangels Rechtsgrundlage nicht rechtsgültig und bindend geschlossen worden sein.
Die außergerichtlichen Kosten des Schiedsverfahrens seien gemäß Rechtsprechung anderer Hamburger Schiedsgerichte (so Verein der Getreidehändler der Hamburger Börse e.V. und Waren-Verein der Hamburger Börse e.V.) nicht erstattungsfähig.
III.
Die Schiedsparteien haben mit Schriftsätzen vom 13. und 25. Oktober 2005 auf mündliche Verhandlung verzichtet und eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren beantragt.
Ergänzend wird auf die vorstehend zusammengefassten Vorgänge aus den Schriftsätzen und Anlagen Bezug genommen.
B.       Entscheidungsgründe:
Die Schiedsklage ist zulässig und im Wesentlichen begründet.
I.
Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts und die Anwendung deutschen Rechts ergeben sich aus dem zwischen den beiderseits deutschen Schiedsparteien in Deutschland geschlossenen Vertrag gemäß „Fixture-recap“ vom 3./4. Mai 2005 mit der darin enthaltenen Schiedsklausel („arbitration to be settled in Hamburg“, §§ 1025 ff, 1029, 1031 Zivilprozessordnung ‑‑ZPO‑‑). Ungeachtet der auswärtigen Verschiffung lässt sich aus dem Sitz beider Schiedsparteien und aus ihrer Wahl des Schiedsgerichtsstands auf das hiesige Prozessrecht und - mangels anderer Abrede - auf die Anwendung des materiellen deutschen Rechts schließen (vgl. § 1051 ZPO, §§ 27, 28 Abs. 4 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche ‑‑EGBGB‑‑; Schiedsgericht Hamburger freundschaftliche Arbitrage vom 29. Dezember 1998, NJW-Rechtsprechungs-Report ‑‑NJW-RR‑‑ 1999, 780 m.w.N.; Schiedsgericht der Handelskammer Hamburg vom 21. März 1996, Neue Juristische Wochenschrift ‑‑NJW‑‑ 1996, 3229).
II.
Der Anspruch der Schiedsklägerin gegen die Schiedsbeklagte auf 1.058,32 € Fehlfracht ergibt sich aus einem über deren Regulierung zwischen den Schiedsparteien geschlossenen Vergleich gemäß § 779 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB).
1.       Die Voraussetzungen eines Vergleichs sind erfüllt.
a)       Gemäß § 779 Satz 1 Halbsatz 1 BGB ist der Vergleich ein Vertrag, durch den der Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis im Wege des gegenseitigen Nachgebens beseitigt wird. Der Vergleich kommt wie andere Verträge durch Angebot und Annahme zustande (§§ 145 ff, 151 BGB). Zum Wesen des Vergleichs gehört es, dass durch ihn das ursprüngliche Ausgangsrechtsverhältnis in Bezug auf den vorher streitigen oder ungewissen Punkt verändert und dass insoweit eine bisher nicht oder in geringerer Höhe bestehende Schuld neu begründet werden kann (Sprau in Palandt, BGB, 65. A., § 779 Rd. 1a-2).
Entgegen der vor(schieds)gerichtlichen Äußerung der Schiedsbeklagten setzt ein Vergleich über einen Punkt (wie hier den Fehlfrachtanspruch) nicht die Erteilung einer Generalquittung über alle möglichen Streitpunkte voraus.
b)       Im vorliegenden Fall bestand Streit und Ungewissheit über die Auslegung der Klausel
about / but maximum 2.000 metric tons of ...pellets in bulk only
about 56 cft stowing „w g“
aus dem „Fixture-recap“. Nach unstreitig ausreichender Ladekapazität des Schiffes und unstreitig tatsächlich nur geladenen 1.918.400 kg war streitig und ungewiss, ob oder in welcher Höhe ein Anspruch auf Fehlfracht nach dieser Klausel geltend gemacht werden durfte. Dies zeigt sich daran, dass einerseits die Schiedsklägerin zunächst Fehlfracht berechnete und andererseits die Schiedsbeklagte die ursprüngliche Fehlfracht-Rechnung (No. 033/05) sinngemäß mit Schreiben vom 13. Mai 2005 zurückwies durch das stattdessen darin unterbreitete Angebot, ohne Präjudiz zur Regulierung auf Basis 3 % Staufaktor bereit zu sein. Die Zurückweisung der ursprünglichen Fehlfracht-Rechnung wurde zusammen mit dem ultimativen Charakter des Regulierungsangebots der Schiedsbeklagten bekräftigt durch deren Hinweis auf die sonst durchzuführende Arbitrage. Auch der dem Regulierungsangebot vorangestellte Ausdruck „ohne Präjudiz“ verdeutlicht, dass Streit und Ungewissheit über das Bestehen oder über die Höhe eines Fehlfracht-Anspruchs nach der vorbezeichneten Klausel des „Fixture-recap“ bestanden.
c)       Das vorbeschriebene Angebot der Schiedsbeklagten, ohne Präjudiz zur Regulierung auf Basis 3 % Staufaktor bereit zu sein, ist danach als Angebot zum Abschluss eines Vergleichs gemäß §§ 145, 779 BGB anzusehen (zur möglichen Staufaktor-Abweichung um 3 % vgl. Becker, Klauseln des Seefrachtgeschäftes, S. 97).
Ein Vergleichsangebot liegt in dem Angebot, ohne Präjudiz für den bisher ungeklärten Ausgangsstreit den ursprünglich geltend gemachten Anspruch nur zu einem bestimmten Teil zu regulieren (vgl. Oberlandesgericht ‑‑OLG‑‑ Düsseldorf vom 12. Dezember 1986 22 U 171/86, Recht und Schaden ‑‑r+s‑‑ 1998, 168; Amtsgericht ‑‑AG‑‑ Alzey vom 25. September 2003 24 C 113/03, Juris; AG Augsburg vom 18. Juni 1982 1 C 1530/82, Juris).
Während die Schiedsbeklagte ihr Angebot zur Regulierung eines bestimmten Teils „ohne Präjudiz“ für den Rechtsstandpunkt zum Ausgangsrechtsverhältnis „Fixture-recap“ abgab, sollten Streit und Ungewissheit über die darin enthaltene Klausel gerade durch das Angebot und die der Schiedsklägerin eingeräumte Möglichkeit zur Annahme dieses Angebots beseitigt werden, das heißt durch Abschluss eines solchen Vergleichs im Wege gegenseitigen Nachgebens. Zugleich sollte durch diesen Vergleich die ansonsten negativ in Aussicht gestellte Arbitrage über die Auslegung des Ausgangsvertrags und der darin enthaltenen Klausel vermieden werden.
d)       Das gegenseitige Nachgeben war dementsprechend in dem Regulierungsangebot wie folgt vorgesehen:
Einerseits wollte die Schiedsbeklagte es nicht bei der Zurückweisung der ursprünglichen Fehlfracht-Rechnung bewenden lassen und die Schiedsklägerin nicht nur auf die Arbitrage verweisen, sondern erklärte die Schiedsbeklagte sich mit einer geringeren Fehlfracht-Regulierung gemäß der von ihr vorgeschlagenen Berechnung einverstanden.
Andererseits sollte die Schiedsklägerin ihre Forderung aus der ursprünglichen Fehlfracht-Rechnung auf die von der Schiedsbeklagten vorgeschlagene Berechnung reduzieren.
e)       Das Regulierungsangebot der Schiedsbeklagten war als solches für sie bindend für den Fall seiner Annahme durch die Schiedsklägerin. Nach dem Grundsatz des § 145 Halbsatz 1 BGB ist ein Angebot für den Antragenden bindend, wenn er die Gebundenheit nicht gemäß § 145 Halbsatz 2 BGB ausgeschlossen hat.
Wenngleich eine Bindung für den Fall der Fortsetzung des Streits über die ungewisse Auslegung der Ausgangsvertrags-Klausel durch den Ausdruck „ohne Präjudiz“ ausgeschlossen wurde, war das Angebot für den (umgekehrten) Fall seiner Annahme nicht mit einem Vorbehalt im Sinne von § 145 Halbsatz 2 BGB versehen, d.h. nicht als freibleibend oder widerruflich gekennzeichnet.
f)        Die Bindung an das Angebot vom 13. Mai 2005 trat gemäß § 130 BGB in dem Zeitpunkt ein, als es der Schiedsklägerin zuging. Die Bindung bestand gemäß § 147 Abs. 2 BGB bis zu dem Zeitpunkt, in welchem die Schiedsbeklagte die Annahme des am 23. Mai 2005 an die Schiedsklägerin weitergeleiteten Angebots unter regelmäßigen Umständen erwarten durfte.
g)       Das Angebot der Schiedsbeklagten zur Regulierung des Streits und der Ungewissheit im Vergleichswege wurde seitens der Schiedsklägerin durch ihre neu aufgemachte reduzierte Fehlfracht-Rechnung vom 25. Mai 2005 angenommen. Diese ging der Schiedsbeklagten rechtzeitig zu und war bei Auslegung nach dem wirklichen Willen und objektiven Empfängerhorizont gemäß § 133 BGB als uneingeschränkte Annahmeerklärung zu verstehen. Ein Vorbehalt der Schiedsklägerin für eine Aufrechterhaltung einer weitergehenden Fehlfracht-Forderung ist weder ausdrücklich noch aufgrund irgendwelcher anderen Anhaltspunkte ersichtlich und wird auch nicht von der Schiedsbeklagten beanstandet. Unstreitig entspricht die neue und reduzierte Berechnung der Fehlfrachtforderung dem Regulierungs-Vergleichsangebot der Schiedsbeklagten.
Nach dieser Annahmeerklärung kommt es nicht mehr darauf an, dass gemäß § 151 BGB ein Regulierungsangebot auch anderweitig ohne Erklärung gegenüber dem Vergleichs-Vertragspartner hätte angenommen werden können (wie z.B. bei widerspruchsloser Einlösung eines Teilbetrags-Schecks, vgl. AG Hamburg vom 30. Oktober 2003 4 C 475/02, Reiserecht aktuell ‑‑RRa‑‑ 2003, 267; OLG Köln vom 8. September 1999 13 U 42/99, NJW-RR 2000, 1073; OLG Düsseldorf vom 27. Mai 1998 8 W 13/98, Das juristische Büro ‑‑JurBüro‑‑ 1999, 157; Bundesgerichtshof ‑‑BGH‑‑ vom 6. Februar 1990 X ZR 39/89, NJW 1990, 1656).
Durch die mit der reduzierten Fehlfracht-Rechnung sinngemäß von der Schiedsklägerin erklärte Annahme des Regulierungs-Vergleichsangebots der Schiedsbeklagten ist der Vergleichsvertrag zustande gekommen; nach diesem steht nunmehr diese neu berechnete Fehlfrachtforderung fest.
2.       Die durch den Regulierungsvergleich festgelegte Fehlfrachtforderung entfällt nicht durch eine anderweitige Unwirksamkeit des Vergleichs, sondern der Vergleich und der Schiedsklageanspruch sind unverändert wirksam.
a)       Ein Recht zum Vergleichsrücktritt oder -widerruf hat sich keine Schiedspartei vorbehalten und besteht auch nicht aus anderen Gründen, auch nicht nach den vor(schieds)gerichtlich von der Schiedsbeklagten angeführten Vorschriften der §§ 794 ff ZPO, die sich nur mit Zwangsvollstreckungstiteln befassen (einschließlich eines gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gerichtlich oder durch eine Gütestelle protokollierten Vergleichs).
b)       Der in § 779 letzter Halbsatz BGB speziell geregelte Unwirksamkeitsgrund des beiderseitigen Irrtums über die Vergleichsgrundlage liegt nicht vor. Insbesondere wurde im Vergleich gerade keine bestimmte Klauselauslegung betreffend die Fehlfracht übereinstimmend als feststehend zugrunde gelegt, sondern wurden Streit und Ungewissheit darüber durch den Vergleich beseitigt (oben 1). Wenn eine Vergleichspartei meint, sich im Irrtum über einen Umstand befunden zu haben, der wegen Streit und Ungewissheit Gegenstand der Streitbeilegung war, kann daraus nicht die Unwirksamkeit des Vergleichs gemäß § 779 letzter Halbsatz BGB hergeleitet werden (vgl. BGH vom 8. Dezember 1999 I ZR 230/07, NJW 2000, 2497, 2498; zu II 1 a; Sprau in Palandt, BGB, 65. A., § 779 Rd. 15 m.w.N.). Danach kommt es nicht mehr darauf an, dass selbst ein beiderseitiger Irrtum über die Rechtsfolgen aus dem Ausgangssachverhalt nicht zur Unwirksamkeit des Vergleichs gemäß § 779 letzter Halbsatz BGB führen würde (vgl. BGH vom 12. Mai 1965 IV ZR 122/64, Betriebs-Berater ‑‑BB‑‑ 1965, 766).
c)       Die Wirksamkeit des Vergleichs ist auch nicht durch Anfechtung entfallen. Abgesehen von der bereits fehlenden Anfechtungserklärung gemäß § 143 BGB gibt es auch keinen Anfechtungsgrund.
aa)     Der von der Schiedsbeklagten erhobene Vorwurf einer Nötigung und arglistigen Täuschung (§ 123 BGB) durch die Schiedsklägerin ist durch nichts substantiiert und in Anbetracht des gerade von der Schiedsbeklagten selbst unterbreiteten Regulierungs-Vergleichsangebots abwegig.
bb)     Ein Irrtum über die Erklärung oder den Inhalt des Regulierungs-Vergleichsangebots im Sinne von § 119 Abs. 1 BGB ist weder behauptet worden noch sonst ersichtlich.
cc)     Insbesondere liegt auch kein Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft im Sinne von § 119 Abs. 2 BGB vor. Bei dem (von der Schiedsbeklagten behaupteten) einseitigen Irrtum (ihrer Partei) über die Rechtslage in dem durch den Vergleich erledigten ungewissen und streitigen Punkt des Ausgangsrechtsverhältnisses handelt es sich um einen Motiv- oder Geschäftsirrtum, der nicht zur Anfechtung berechtigt, sondern in das Risiko der jeweiligen Vergleichs-Vertragspartei fällt (vgl. BGH vom 8. Dezember 1999 I ZR 230/07, NJW 2000, 2497, 2498 zu II 2; Heinrichs und Sprau in Palandt, BGB, 65. A., § 119 Rd. 29 m.w.N., § 779 Rd. 15 m.w.N.)
d)       Wegen des unbeachtlichen Motiv- oder Geschäftsirrtums kann die Schiedsbeklagte sich auch nicht auf das nach Treu und Glauben entwickelte und inzwischen gesetzlich in § 313 BGB geregelte (und neben der Spezialbestimmung des § 779 letzter Halbsatz BGB anwendbare) Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage berufen (vgl. BGH vom 8. Dezember 1999 I ZR 230/07, NJW 2000, 2497, 2498 zu II 2; Sprau in Palandt, BGB, 65. A., § 779 Rd. 13, 15 m.w.N.).
III.
Die Nebenforderung auf Zinsen ab dem 26. Juni 2005 ist nach der unstreitig zugegangenen Zahlungsaufforderung vom 6. Juni 2005 aus Verzug gemäß §§ 286, 288 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB in Höhe von 8 % p.a. über dem Basiszinssatz begründet.
IV.
1.       Die Kostenentscheidung einschließlich der Erstattung der außergerichtlichen Kosten richtet sich nach dem Ausgang des Verfahrens bezüglich der Hauptforderung. Dies folgt mangels abweichender Vereinbarung der beiden Schiedsparteien aus der einschlägigen dispositiven gesetzlichen Regelung des § 1057 ZPO (in der Fassung des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes vom 22. Dezember 1997) in Verbindung mit § 91 ZPO.
Danach kommt es auf die von der Schiedsbeklagten angeführte Rechtsprechung anderer Schiedsgerichte gemäß dortigen Regelungen über die außergerichtlichen Kosten nicht mehr an (vgl. Schiedsgericht der Handelskammer Hamburg vom 21. Juni 1996, NJW 1997, 613, Recht der internationalen Wirtschaft ‑‑RIW‑‑ 1996, 771 m.w.N.). Im Übrigen hat die Schiedsbeklagte vor Einleitung des Schiedsgerichtsverfahrens ausdrücklich dessen Durchführung gemäß den Vorschriften der ZPO verlangt und die ihr von der Schiedsklägerin vorgeschlagene Unterwerfung unter eine besondere Schiedsordnung abgelehnt.
2.       Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die Schiedsbeklagte die Kosten zu tragen und dazu der Schiedsklägerin die gemäß schiedsgerichtlicher Spezifizierung vom 29. August 2005 verauslagten Schiedsrichterkosten von netto 358 € plus (258 : 2 =) 129 €, zusammen 487 € sowie die von der Schiedsklägerin am 25. Oktober 2005 abgerechneten Anwaltskosten von netto (136 + 102 + 25,79 =) 263,79 € bzw. insgesamt (487 + 263,79 =) 750,79 € zu erstatten, jedoch nicht die gemäß § 15 Umsatzsteuergesetz (UStG) von der Schiedsklägerin als Vorsteuer abziehbare Umsatzsteuer.
Im Rahmen des vom Schiedsgericht nach § 1057 ZPO auszuübenden Ermessens sachgerecht hat die Schiedsklägerin die Anwaltskosten in der für die letzte Tatsacheninstanz maßgeblichen Höhe wie im Berufungsverfahren gemäß § 36 RVG i.V.m. RVG-VV Nrn. 3200 und 3202 abgerechnet (vgl. auch zum Schiedsrichterhonorar Bischof/Jungbauer/Podleck-Trappmann, RVG, § 1 Rd. 37; Gebauer/Schneider, RVG, 2. A., § 1 Rd. 145; Schütze/Tschernig/Wais, Hdb. d. Schiedsverfahrens, 2. A., Rd. 235; Göttlich/Mümmler, Bundes-Gebührenordnung für Rechtsanwälte ‑‑BRAGO‑‑, 17. A., „Schiedsrichter“ unter Hinweis auf LG Mainz, Anwaltsblatt ‑‑AnwBl‑‑ 1953, 336). Dabei kann dahinstehen, ob oder unter welchen Umständen anderes bei einem niedrigeren Streitwert gelten würde, der beim staatlichen Gericht nur den Zugang zum Amtsgericht als letzter Tatsacheninstanz eröffnet hätte (vgl. § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO bis 600 €).
Die sogenannte Terminsgebühr ist gemäß § 36 Abs. 2 RVG auch beim Schiedsspruch im schriftlichen Verfahren angefallen, nachdem auf mündliche Verhandlung verzichtet worden ist und die Anträge schriftlich gestellt worden sind.
3.       Eine Überprüfung der Kostenerstattungsforderung durch Kostenfestsetzungsbeschluss eines ordentlichen Gerichts ist entgegen dem Hilfsantrag der Schiedsbeklagten während des Schiedsverfahrens (vor der hierüber durch Schiedsspruch zu treffenden Entscheidung) gesetzlich nicht vorgesehen und daher nicht statthaft.

Tenor:
Das Schiedsverfahren wird wegen Unmöglichkeit der Fortsetzung eingestellt.
Gründe: 
Das Schiedsgericht nimmt Bezug auf seinen rechtskräftigen Zwischenentscheid vom 5. Mai 2009 einschließlich der damit zugleich angeordneten Nachfrist für die restliche Vorschusszahlung und einschließlich der dortigen Hinweise (zu B V - VI).
Der restliche Vorschuss ist binnen der Frist nicht eingegangen.
Binnen der zugleich gesetzten Äußerungsfrist haben die Schiedsparteien keine Bedenken gegen die in Aussicht gestellte Verfahrenseinstellung mitgeteilt.

Tenor: 
Die Schiedsbeklagte wird verurteilt, an den Schiedskläger einen zweiten Teilbetrag von 10.000 € nebst Zinsen 4 % über dem Basiszinssatz seit dem 27. Mai 2000 zu zahlen.
Die Entscheidungen über die Kosten bleiben dem Schluss-Schiedsspruch vorbehalten.
Tatbestand:
I.
Es handelt sich um die zweite Teilschiedsklage des GmbH-Insolvenzverwalters auf Zahlung von 10.000 € Agio aus der in notarieller Form am 11. Oktober 1999 von den Gesellschaftern der GmbH beschlossenen und am 23. November 1999 von der Schiedsbeklagten als Gesellschafterin übernommenen Erhöhung des Stammkapitals um 40.000 DM zuzüglich 2.150 % (860.000 DM) Aufgeld (Anlagen K 4a - K 6 und K 21), von dem vor dem Schiedsprozess nur 150.000 DM bezahlt wurden.
Erstens ist wie bei der ersten Teilschiedsklage weiter streitig, ob das Agio aus dem Restbetrag von (860.000 DM ./. erste Aufgeldtranche 150.000 DM ./. erste Teilschiedsklage 10.000 DM =) 700.000 DM fällig ist, obwohl es laut dem weiteren Inhalt des Kapitalerhöhungsbeschlusses erst nach einstimmiger Anforderung zahlbar sein sollte. Zweitens ist bei der vorliegenden zweiten Teilschiedsklage vom März 2006 insbesondere streitig, ob die über die erste Teilschiedsklage vom Juli 2004 hinausgehende restliche Agioforderung verjährt ist.
1.       Die 1996 durch die beiden Gesellschafter-Geschäftsführer mit Geschäftsanteilen von je 25.000 DM in Hamburg gegründete GmbH verfügte nach Kapitalerhöhung 1998 und Mitgesellschafter-Aufnahme der Schiedsbeklagten mit 50.000 DM Geschäftsanteil über ein Stammkapital von 100.000 DM (Anlagen K 2, K 5). Seit 1998 hat sich die GmbH vor allem mit der Entwicklung, Produktion und Markteinführung von sog. „ - - geräten“ befasst. Bei der Schiedsbeklagten handelt es sich um ein Unternehmen, das sich als Wagniskapitalgeber betätigt.
Alle Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Gesellschaftsvertrag sind gemäß der darin enthaltenen Schiedsklausel (§ 17) durch ein Schiedsgericht am Sitz der Gesellschaft nach der Schiedsgerichtsordnung der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V. (DIS) zu entscheiden (Anlage K 2).
2.       Ende September und Anfang Oktober 1999 korrespondierten die Gesellschafter-Geschäftsführer der GmbH (und der durch sie beauftragte Rechtsanwalt) in Hamburg einerseits und die auswärtige Mitgesellschafterin und Schiedsbeklagte andererseits u. a. über weiteren Liquiditätsbedarf der GmbH aus zugesagtem stillen Beteiligungskapital, aus vereinbartem Agio sowie aus gewünschter Erhöhung des Stammkapitals und Aufnahme eines neuen Gesellschafters (Anlagen K 11 und K 12 vom 28. September, K 18 vom 1. und K 14 - K 15 vom 4. Oktober 1999).
3.       Am 5. Oktober 1999 schrieben die Gesellschafter-Geschäftsführer an die Schiedsbeklagte, dass mangels weiterer Zahlungen aus deren stiller Beteiligung kurzfristig für die GmbH Konkurs zu beantragen und das noch fällige Agio durch den Konkursverwalter einzufordern sei (Anlage K 3a). Im Vorgriff auf ein am 7. Oktober 1999 vorgesehenes Gespräch der Gesellschafter-Geschäftsführer mit der Hausbank antwortete die Mitgesellschafterin und Schiedsbeklagte am 6. Oktober 1999, dass ein Insolvenzantrag der GmbH nur durch einen notariellen Kapitalerhöhungsbeschluss abgewendet werden könne; für diesen fügte sie einen Entwurf bei (Anlage K 3b, K 16).
4.       Am 11. Oktober 1999 stimmten die beiden Gesellschafter-Geschäftsführer der GmbH dem Kapitalerhöhungsvorschlag der Mitgesellschafterin und Schiedsbeklagten zu und erinnerten sie an die Anweisung des abgerufenen stillen Kapitals. Anderenfalls werde die Hausbank einen Insolvenzantrag für die GmbH stellen (Anlage K 3c).
Am selben Tag ließen sie - wie im Entwurf vorgesehen - in ihrem Namen und im Namen der Mitgesellschafterin und Schiedsbeklagten den (hier interessierenden) Kapitalerhöhungsbeschluss notariell beurkunden (Anlage K 5). Darin heißt es (Anlage K 4a):
„... II. ... 1.
a)       Das Stammkapital der Gesellschaft wird von DM 100.000 erhöht um DM 40.000 auf DM 140.000.
b)       Zur Übernahme von neuen Stammeinlagen werden die ... [Mitgesellschafterin bzw. Schiedsbeklagte] und/oder ein unabhängiger, durch die geschäftsführenden Gesellschafter gemeinsam zu benennender dritter Investor zugelassen ...
cc)     sollte kein unabhängiger dritter Investor gefunden werden, so ist die ... [Mitgesellschafterin bzw. Schiedsbeklagte] berechtigt, die Stammeinlage in voller Höhe zu übernehmen.
c)       Die Kapitalerhöhung ist bis spätestens 31. 12. 1999 durchzuführen. Maßgebend ist das Datum der notariellen Beglaubigung oder Beurkundung der Übernahmeerklärungen. ...
d)       Die neuen Stammeinlagen sind in bar und in voller Höhe vor Anmeldung der Kapitalerhöhung im Handelsregister zu erbringen.
e)       Die neuen Geschäftsanteile werden zu einem Aufgeld von 2.150 % (DM 860.000,00) auf den jeweiligen Nennbetrag ausgegeben. Das Aufgeld ist zahlbar in durch einstimmigen Gesellschafterbeschluss anzufordernden Tranchen.
...“
5.       Mit notariell beglaubigter Vollmachtsbestätigung vom 14. Oktober 1999 bestätigte und genehmigte die Mitgesellschafterin und Schiedsbeklagte die in ihrem Namen bei der Beurkundung des Kapitalerhöhungsbeschlusses am 11. Oktober 1999 abgegebenen Erklärungen (Anlage K 4b).
6.       Nachdem kein anderer Investor die Kapitalerhöhung übernommen hatte, erklärte die Mitgesellschafterin und Schiedsbeklagte am 23. November 1999 in notariell beglaubigter Form die Übernahme der neuen Stammeinlage von 40.000 DM zu den am 11. Oktober 1999 vereinbarten Bedingungen - einschließlich des Aufgelds von 2.150 % - (Anlagen K 6, K 21).
7.       Unter dem 1. Februar 2000 beschlossen die drei Gesellschafter unter Bezug auf die Kapitalerhöhung einstimmig im Umlaufverfahren, dass die Schiedsbeklagte ihren „ersten Anteil von DM 150.000,- vom Aufgeld (gesamt DM 860.000,-) sofort einbezahlt“ (Anlage K 7).
8.       Auf Antrag vom 10. März wurde erstmals am 14. März 2000 die vorläufige Insolvenzverwaltung über das Vermögen der GmbH angeordnet (Anlage K 5).
Mit Schreiben eines Gesellschafter-Geschäftsführers der GmbH vom 13. März 2000 wurde die Mitgesellschafterin und Schiedsbeklagte aufgefordert, ihren vertragsgemäßen Zahlungsverpflichtungen nachzukommen (vgl. Anlage K 9).
Tatsächlich zahlte die Mitgesellschafterin und Schiedsbeklagte sowohl die übernommene Kapitalerhöhung von 40.000 DM als auch die angeforderte erste Aufgeld-Tranche von 150.000 DM ein.
Nach Rücknahme des (ersten) Insolvenzantrags am 15. März hob das Amtsgericht am 20. März 2000 die Sequestration auf (Anlage K 5).
9.       Am 23. März 2000 besuchten die Gesellschafter-Geschäftsführer der GmbH die Mitgesellschafterin und Schiedsbeklagte an deren auswärtigem Sitz und wiesen darauf hin, dass mangels weiterer Zahlungen oder Sicherheiten voraussichtlich am 27. März 2000 ein erneuter Insolvenzantrag gestellt werden müsse (vgl. Anlage K 8).
10.     Am 24. März 2000 meldeten die Gesellschafter-Geschäftsführer die Kapitalerhöhung um 40.000 DM auf 140.000 DM nebst weiteren Vereinbarungen beim Handelsregister an; zugleich versicherten sie die Bareinzahlung der neuen Stamm­ein­lage (Anlage K 18) und reichten eine neue Gesellschafterliste ein (Anlage K 19 - K 20).
11.     Nach einem Schreiben der Schiedsbeklagten vom 27. März 2000 (vgl. Anlagen K 8 - K 9) wurde am 28. März 2000 ein erneuter Insolvenzantrag betreffend die GmbH gestellt (vgl. Anlage K 1) und am 29. März 2000 wiederum die Sequestration angeordnet (Anlage K 5).
12.     Nach einem weiteren Schreiben der Schiedsbeklagten vom 4. April 2000 (vgl. Anlage K 8) lud ein Gesellschafter-Geschäftsführer der GmbH unter dem 7. April 2000 zu einer Gesellschafterversammlung für den 5. Mai 2000 ein, um über die Einforderung des über die gezahlten 150.000 DM hinaus vereinbarten Aufgelds zu beschließen; sei es in Höhe der ausstehenden 710.000 DM oder sei es nur in Höhe eines Teilbetrags von 200.000 DM.
Die Einladung wurde mit Einschreiben-Rückschein vom 13. April 2000 quittiert (vgl. Anlage K 9).
13.     Ebenfalls am 13. April 2000 eröffnete das Amtsgericht auf den erneuten Insolvenzantrag vom 28. März 2000 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH und bestellte den Schiedskläger zum Insolvenzverwalter (Anlagen K 1, K 5).
Eine von der Schiedsbeklagten mit Schriftsatz vom 16. März 2005 erwähnte Gesellschafterversammlung vom 13. April 2000 ist nicht belegt.
14.     Auf der Gesellschafterversammlung vom 5. Mai 2000 war ein Gesellschafter-Geschäftsführer der GmbH anwesend, der laut Protokoll und Protokollanlage zu­gleich in Vollmacht für den anderen Gesellschafter-Geschäftsführer handelte. Die Schiedsbeklagte war nicht vertreten. Protokolliert wurde ein Beschluss mit den Stimmen der Gesellschafter-Geschäftsführer von (2 x 25.000 DM : 140.000 DM =) 36 % des Stammkapitals, dass die Schiedsbeklagte die restliche Tranche von 710.000 DM des Aufgelds aus der Kapitalerhöhung einzahlt (Anlage K 9).
Mit Anwaltsschreiben vom 15. Mai 2000 wurde das Protokoll nebst Originalvollmacht an die Schiedsbeklagte übersandt und wurde sie aufgefordert, beschlussgemäß zu zahlen (Anlage K 17).
15.     Ebenfalls am 15. Mai 2000 und unter Hinweis auf den Gesellschafterbeschluss vom 5. Mai 2000 forderte der Schiedskläger als Insolvenzverwalter die Schiedsbeklagte auf, das restliche Aufgeld von (860.000 ./. 150.000 =) 710.000 DM aus der Kapitalerhöhung bis zum 26. Mai 2000 einzuzahlen (Anlage K 10).
16.     Im Handelsregister wurden am 3. und 17. Mai 2000 die vorbezeichneten Beschlüsse des Insolvenzgerichts (einschließlich der Auflösung der GmbH durch die Insolvenzeröffnung) und am 12. Juli 2000 die am 11. Oktober 1999 von den Gesellschaftern beschlossene Kapitalerhöhung eingetragen (Anlage K 5).
17.     Vor der Schiedsklage hatte der Schiedskläger wegen des restlichen Agios mit Schriftsatz vom 20. Januar 2003 eine Teilklage in Höhe von 51.129,18 € beim Landgericht Hamburg erhoben. Nachdem die jetzige Schiedsbeklagte dort die Schiedseinrede geltend gemacht hatte, nahm der Schiedskläger jene Klage mit Schriftsatz vom 13. Mai 2003 zurück .
18.     Im Zusammenhang mit der Verschmelzung einer anderen Kapitalgesellschaft auf die Schiedsbeklagte änderte letztere mit Beschluss vom 5. September 2003 ihre Firma in Anlehnung an die Firma der auf sie verschmolzenen Kapitalgesellschaft (Anlage B 1; s. Aktivrubrum). Inzwischen wurde eine erneute Umfirmierung vorgeschlagen, und zwar auf den zweiten Namensbestandteil der ursprünglichen Firma (Elektronischer Bundesanzeiger : Einladung zur a.o. Hauptversammlung ).
19.     Im Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH wurden Forderungen in Höhe von mehr als 826.000 € angemeldet (Verhandlungsprotokoll 4. März 2005 S. 4).
20.     Auf die erste Teilschiedsklage vom 30. Juni (der Schiedsbeklagten zugestellt 12. Juli) 2004 über 10.000 € nebst Zinsen 4 % über dem Basiszinssatz seit dem 26. Mai 2000 hat das Schiedsgericht nach der ersten mündlichen Schiedsverhandlung vom 4. März 2005 mit dem am 14. Juni 2005 abgefassten ersten Teil-Schiedsspruch die Schiedsbeklagte antragsgemäß verurteilt, jedoch erst mit Zinsbeginn ab 27. Mai 2000 (zugestellt durch die DIS beiderseits am 1. Juli 2005). Auf Antrag des Schiedsklägers vom 23. August 2005 hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg den ersten Teil-Schiedsspruch mit Beschluss vom 21. Juni 2006 11 Sch 10/05 für vollstreckbar erklärt und ausgeführt, dass die Schiedsbeklagte gegen den Schiedsspruch keine sachlichen Einwendungen erhoben habe.
21.     Nach der ersten mündlichen Schiedsverhandlung vom 4. März 2005 hat der Schiedskläger mit Schriftsatz vom 11. (eingegangen 14., zugestellt 15.) März 2005 seine Schiedsklage um die vorliegende zweite Teilschiedsklage über nochmals 10.000 € nebst Zinsen erweitert. Dementsprechend hat das Schiedsgericht auf die am 4. März 2005 verhandelte erste Teilschiedsklage nur im Wege des vorbezeichneten ersten Teil-Schiedsspruchs entschieden.
22.     Nach der zweiten mündlichen Schiedsverhandlung vom 27. November 2006, in der die vorliegende zweite Teilschiedsklage verhandelt worden ist, hat der Schiedskläger mit Schriftsatz vom 8. (eingegangen 11., zugestellt 13.) Dezember 2006 seine Schiedsklage um eine dritte Teilschiedsklage über nochmals 10.000 € nebst Zinsen erweitert. Danach entscheidet das Schiedsgericht auf die am 27. November 2006 verhandelte zweite Teilschiedsklage durch den vorliegenden zweiten Teil-Schiedsspruch.
II.
Im Streitstand betreffend diese zweite Teilschiedsklage nimmt der Schiedskläger auf sein Vorbringen betreffend die erste Teilschiedsklage Bezug (wiedergegeben im ersten Teil-Schiedsspruch).
Zur Frage der Verjährung der über die erste Teilschiedsklage hinausgehenden Agioforderung trägt der Schiedskläger vor:
Es komme nicht darauf an, ob die regelmäßige dreißigjährige Verjährung aus § 195 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) a.F. durch die Schuldrechtsreform nach § 195 BGB n.F. auf drei Jahre abgekürzt worden sei und ob diese drei Jahre gemäß Übergangsregelung Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 Einführungsgesetz zum BGB (EGBGB) mit Wirkung ab 1. Januar 2002 angelaufen und mit Ablauf des Jahres 2004 abgelaufen seien (also nach der ersten und vor der zweiten Teilschiedsklage).
Denn abweichend von der Regel- und Übergangsverjährung verjähre die Agioforderung gemäß der zwischenzeitlich mit Verjährungsanpassungsgesetz vom 9. Dezember 2004 eingeführten Sonderregelung § 19 Abs. 6, § 55 Abs. 4 GmbH-Gesetz (GmbHG) i.V.m. Art. 229 § 12 EGBGB erst nach zehn Jahren. Die dreijährige Verjährung sei für die im Verjährungsanpassungsgesetz genannten Fälle als zu kurz empfunden und dementsprechend verlängert worden. Dass zu den Einlageansprüchen aus § 19 Abs. 6 GmbHG auch der Agioanspruch gehöre, folge bereits aus dem mit dieser Regelung bezweckten Gläubigerschutz und aus dem bei Kapitalerhöhungen mit Agio im Vordergrund stehenden Gläubigerinteresse. Dieses werde auch durch die Geschichte des Streitfalls im Zusammenhang mit dem vorangegangenen Insolvenzantrag verdeutlicht.
Im Übrigen sei die zweite Teilschiedsklage auch nicht verjährt wegen der gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1, § 209 BGB nicht mitzurechnenden Verjährungshemmung zwischen Einreichung der Teilklage über 51.129,18 € unter dem 20. Januar 2003 beim Landgericht (Az. 411 O 28/03) bis zu deren Rücknahme vom 13. Mai 2003 (oben 17).
Der Schiedskläger beantragt,
die Schiedsbeklagte weiter zu verurteilen, an den Schiedskläger einen zweiten Teilbetrag von 10.000 € nebst 4 % über dem Basiszinssatz seit dem 27. Mai 2000 zu zahlen.
Die Schiedsbeklagte beantragt,
die Schiedsklage abzuweisen.
Die Schiedsbeklagte nimmt ebenfalls auf ihr Vorbringen betreffend die erste Teilschiedsklage Bezug (wiedergegeben im ersten Teil-Schiedsspruch).
Zur Frage der Verjährung der zweiten Teilschiedsklage hält die Schiedsbeklagte an ihrer bereits gegenüber der ersten Teilschiedsklage erhobenen Verjährungseinrede fest und trägt vor:
Bei der Kapitalerhöhung in der GmbH sei vom Wortlaut der Vorschrift des § 55 GmbHG auszugehen; die Verweisung auf § 19 Abs. 6 GmbHG durch § 55 Abs. 4 GmbHG beziehe sich nur auf die bei der Kapitalerhöhung zu leistenden „Stammeinlagen“.
Im Übrigen sei denjenigen Kommentierungen zuzustimmen, die eine Anwendung der zehnjährigen Verjährung von „Einlagen“ansprüchen aus § 19 Abs. 6 GmbHG auf Agioansprüche verneinen. Die von der allgemeinen Verjährung abweichende Spezialregelung sei wegen ihres Ausnahmecharakters restriktiv auszulegen.
Soweit in der Gesetzesbegründung zu § 19 Abs. 6 GmbHG von der Gleichbehandlung mit der Verjährungsneuregelung in § 54 Abs. 4 Aktiengesetz (AktG) die Rede sei, bleibe es bezüglich des Agios bei den Unterschieden zwischen den Gesellschaftsformen der AktG und der GmbH sowie zwischen den Gesetzestexten des § 54 AktG einerseits sowie §§ 19, 55 GmbHG andererseits, so auch zwischen § 19 Abs. 5 und Abs. 6 GmbHG.
Der eine Kapitalerhöhung mit Agio an der GmbH übernehmende Gesellschafter dürfe auf die Regelverjährung seiner Agioverpflichtung vertrauen; er sei nach deren notarieller Beurkundung nicht weniger schützenswert.
Im Streitfall sei das Vertrauen der Altgesellschafter und der Gläubiger auf den Agioanspruch ferner durch die Fälligkeitsregelung mit dem Einstimmigkeitserfordernis gemindert, die als Bedingung zu qualifizieren sei (wie bereits zur ersten Teilschiedsklage vorgetragen).
Soweit der Schiedskläger für die Zeit zwischen Erhebung und Rücknahme seiner landgerichtlichen Teilklage eine Verjährungshemmung geltend mache, habe diese ausgehend von seinen Daten vom 20. Januar bis 13. Mai 2003 etwa 114 Tage gedauert. Danach sei die dreijährige Regel- und Übergangsverjährung nicht Ende 2004, sondern 114 Tage später am 23. April 2005 abgelaufen.
III.
Ergänzend wird auf die Verhandlungsprotokolle vom 4. März 2005 (einschließlich Checkliste für das Schiedsgerichtsverfahren) und vom 27. November 2006 Bezug genommen, ferner auf die vorstehend zusammengefassten Vorgänge aus den Schriftsätzen und Anlagen sowie Registereintragungen und Bekanntmachungen der Gesellschaften.
B. Entscheidungsgründe:
Die im März 2005 im Wege der Schiedsklageerweiterung erhobene zweite Teilschiedsklage ist zulässig (I) und begründet (II).
I.
Die zweite Teilschiedsklage ist wie die erste Teilschiedsklage zulässig.
1.       Nachdem die Zuständigkeit des Landgerichts im dort geführten Vorprozess gemäß § 1032 Zivilprozessordnung (ZPO) verneint wurde (oben A I 17), bejaht das Schiedsgericht seine Zuständigkeit und die Schiedsfähigkeit des geltend gemachten Anspruchs (vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. A., Anh. § 47, Rd. 77).
a)       Die gesellschaftsvertragliche Schiedsklausel betreffend Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Gesellschaftsvertrag (oben A I 1) gilt nicht nur im Verhältnis zwischen den Gesellschaftern, die sich vertraglich beteiligt haben, sondern auch im Verhältnis zwischen der GmbH und Gesellschaftern (vgl. Bundesgerichtshof ‑‑BGH‑‑ vom 29. März 1996 II ZR 124/95, BGHZ 132, 278, Neue Juristische Wochenschrift ‑‑NJW‑‑ 1996, 1753, 1754 zu II 5, GmbH-Rundschau ‑‑GmbHR‑‑ 1996, 437) bzw. zwischen dem für die GmbH handelnden Insolvenzverwalter und den Gesellschaftern (BGH vom 29. Juli 2004 II ZR 65/03, BGHZ 160, 127, GmbHR 2004, 1214 m. Anm. Papmehl, Deutsches Steuerrecht ‑‑DStR‑‑ 2005, 204 m. Anm. Goette).
Überdies haben beide Schiedsparteien sich in der ersten Schiedsverhandlung zur Schiedsvereinbarung bekannt und bestätigt, dass der Klageanspruch darunter fällt (oben A III; §§ 1029, 1031 ZPO).
b)       Ein Anspruch der GmbH bzw. ihres Insolvenzverwalters im Zusammenhang mit der Kapitalaufbringung bei einer GmbH - hier betreffend das Agio - ist als vermögensrechtlicher Anspruch im Sinne von § 1030 ZPO schiedsfähig (BGH vom 29. Juli 2004 III ZR 65/03, BGHZ 160, 127, DStR 2005, 204, m. Anm. Goette, GmbHR 2004, 1214 m. Anm. Papmehl; OLG Frankfurt a.M. vom 30. Januar 2004 10 U 75/03, Betriebs-Berater ‑‑BB‑‑ 2004, 908, Rev. BGH II ZR 52/04; vgl. Kröll, Zeitschrift für Schiedsverfahren ‑‑SchiedsVZ‑‑ 2005. 139, 142 m.w.N.).
Bedenken gegen die Schiedsfähigkeit ergeben sich ferner nicht im Hinblick auf eine Gefahr widerstreitender Entscheidungen im Verhältnis zu anderen, nicht am Schiedsverfahren beteiligten Gesellschaftern. Diese Gefahr besteht nicht, wenn in Anbetracht der geringen Zahl der Gesellschafter und ihrer Positionen keine weiteren Streitigkeiten über denselben Streitpunkt mit anderen Gesellschaftern in Betracht kommen (vgl. OLG Düsseldorf vom 14. November 2003 I-16 U 95/98, GmbHR 2004, 572, 577 zu I 2 c cc {3.2} m. Anm. Römermann; B. Schneider, GmbHR 2005, 86, 89). - So liegt der Fall bei der hier eingeklagten Agioforderung; diese betrifft nur das Verhältnis zwischen der GmbH bzw. dem Schiedskläger als ihrem Insolvenzverwalter einerseits und der Schiedsbeklagten als alleiniger Übernehmerin der Kapitalerhöhung andererseits.
2.       An der Zuständigkeit des Schiedsgerichts hat sich für die zweite Teilschiedsklage nichts geändert. Das für eine Schiedsklage konstituierte Schiedsgericht bleibt bis zur Beendigung des schiedsrichterlichen Verfahrens mit dem „endgültigen“ Schiedsspruch gemäß § 1056 Abs. 1 ZPO zuständig; so auch dann, wenn - wie hier - die ursprüngliche Schiedsklage nach mündlicher Verhandlung, aber vor Erlass des Schiedsspruchs erweitert wird und das Schiedsgericht danach zunächst durch Teilschiedsspruch über die ursprüngliche Schiedsklage und später durch weiteren Schiedsspruch über die Klageerweiterung entscheidet (Oberlandesgericht ‑‑OLG‑‑ Dresden vom 18. November 2005 11 Sch 13/05, SchiedsVZ‑‑ 2006 Heft 1 S. VIII, www.dis-arb.de).
Davon abgesehen haben beide Schiedsparteien sich auch in der neuen mündlichen Verhandlung betreffend die zweite Teilschiedsklage auf die in der ersten mündlichen Verhandlung durchgesprochene Checkliste bezogen, in der sie sich zur ordnungsgemäßen Konstituierung des Schiedsgerichts bekannt haben (oben A III).
3.       Die Möglichkeit der Entscheidung durch Teil-Schiedsspruch ergibt sich - ohne vorgeschriebene Anwendung von § 301 ZPO - aus der Regelung in § 1056 Abs. 1 ZPO, die den Teil-Schiedsspruch vom „endgültigen“ Schiedsspruch abgrenzt (OLG Stuttgart vom 4. Juni 2002 1 Sch 22/01, NJW-Rechtsprechungsreport Zivilrecht ‑‑NJW-RR‑‑ 2003, 1439 zu C).
Ein Teil-Schiedsspruch ist nicht nur bei einem selbständig abtrennbaren Streitgegenstand möglich (vgl. OLG Hamm vom 20. Juni 2001 8 Sch 2/00, NJW-RR 2001, 1362 zu 6), sondern eine Teil-Entscheidung ist auch zulässig bei einer - wie hier - ausdrücklich auf einen Teilbetrag aus einem teilbaren Anspruch gerichteten Teilklage; dem Interesse des Klägers, im Zeitablauf zunächst einen realisierbaren Teilanspruch durchzusetzen, stehen keine schutzwürdigen Interessen des Beklagten entgegen (Hans. OLG Hamburg vom 22. Oktober 1998 2 U 9/98, OLGR Hamburg 1999, 227 zu 3; BGH vom 15. Juni 1994 XII ZR 128/93, NJW 1994, 3165 zu I 1). Die bei jeder Teilklage aus einem einheitlichen, aber teilbaren Anspruch bestehende Gefahr widersprechender Entscheidungen wird auch im Schiedsprozess in Kauf genommen (Kammergericht ‑‑KG‑‑ Berlin vom 5. Februar 1976 16 U 1275/75, NJW 1976, 1357, 1358 zu III 3 c bb).
II.
Der im Wege der Klageerweiterung mit der zweiten Teilschiedsklage durch den Schiedskläger als Insolvenzverwalter geltend gemachte Anspruch der GmbH auf einen zweiten Teilbetrag von 10.000 € des restlichen Agios ist - wie die erste Teilschiedsklage - begründet.
1.       Der nach den Vorgaben der Schiedsbeklagten am 11. Oktober 1999 notariell beurkundete und am 14. Oktober 1999 von ihr bestätigte Beschluss über die Kapitalerhöhung nebst Aufgeld (oben A I 4-5) sowie die durch die Schiedsbeklagte am 23. November 1999 in notariell beglaubigter Form erklärte Übernahme dieser Einzahlungsverpflichtungen (oben A I 6) sind wirksam gemäß § 53, §§ 55 ff, § 57h GmbH-Gesetz (GmbHG); und zwar nach ihrer Anmeldung vom 24. März 2000 (oben A I 10; §§ 57, 57i GmbHG) und mit der Eintragung im Handelsregister am 12. Juli 2000 (oben A I 16; §§ 54, 57b GmbHG).
2.       Bei dem Agio handelt es sich um eine mit der Kapitaleinlage übernommene Verpflichtung bzw. Nebenleistung, die gemäß § 3 Abs. 2 GmbHG wie erstere im Kapitalerhöhungsbeschluss und in der Übernahme gesellschaftsvertraglich geregelt ist (Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. A., § 3 Rd. 40, § 5 Rd. 9; Jung in Beck’sches Hdb. GmbH, 2. A., § 7 Rd. 112; P. Ulmer in Hachenburg, GmbHG, 8. A., § 3 Rd. 78) und spätestens mit Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses wirksam ist (vgl. Emmerich, Winter, Priester in Scholz, GmbHG, 9. A., § 3 Rd. 47, § 5 Rd. 33, § 55 Rd. 27, 28, 83, 85).
a)       Das gesellschaftsvertragliche Aufgeld ist von nur schuldrechtlichen, nicht formbedürftigen Agiovereinbarungen oder -Nebenabreden zu unterscheiden (Lüssow, Agio im GmbH- und Aktienrecht, S. 27 ff, 34 ff, 40 ff; Priester in Scholz, GmbHG, § 55 Rd. 86), bei denen ein Gleichlauf mit der Stammeinlagepflicht nicht gewährleistet ist (vgl. Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 5 Rd. 9; z.T. Bayerisches Oberstes Landesgericht ‑‑BayObLG‑‑ vom 27. Februar 2002 3Z BR 35/02, DB 2002, 940 a.E.). Schuldrechtlich kann ein Aufgeld durch die Gesellschafter auch als Vertrag zugunsten der GmbH gemäß § 328 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) vereinbart werden (Harrer, GmbHR 1994, 361, 363; Wicke, Deutsches Steuerrecht ‑‑DStR‑‑ 2006, 1137, 1138).
Für die Unterscheidung des gesellschaftsvertraglichen oder des nur schuldrechtlichen Charakters ist die Art des Vertragsschlusses und die gewählte Form heranzuziehen (P. Ulmer in Hachenburg, GmbHG, 8. A., § 3 Rd. 53, 54, 55, 117, 118, 121), insbesondere wenn in dem mit der Kapitalerhöhung notariell übernommenen Agio (wie hier) nicht ausdrücklich auf eine nur schuldrechtliche Verpflichtung hingewiesen wird (Lüssow, Agio im GmbH- und Aktienrecht, S. 43). Grundsätzlich ist eine Verpflichtung eines Gesellschafters zu einer Leistung von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung an die Gesellschaft ohne schuldrechtliche Gegenleistung gesellschaftsvertraglicher Natur und gehört in den formbedürftigen Kapitalerhöhungsbeschluss (OLG Dresden vom 17. Juni 1996 2 U 546/96, GmbHR 1997, 746; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 3 Rd. 56, § 5 Rd. 9). Um ein solches gesellschaftsvertragliches Agio handelt es sich bei dem hier mit der Kapitalerhöhung notariell vereinbarten und diese weit übersteigenden Aufgeld.
b)       Unabhängig von der bilanziellen Unterscheidung gegenüber dem nach § 266 Abs. 3 Abs. A I i.V.m. § 272 Abs. 1 Handelsgesetzbuch ‑‑HGB‑‑ auszuweisenden Stammkapital handelt es sich auch beim Agio um „Eigenkapital“; als solches gehört es zur Kapitalrücklage gemäß § 266 Abs. 3 Abs. A II i.V.m. § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB (vgl. Bundesfinanzhof ‑‑BFH‑‑ vom 25. April 2006 VIII R 52/04, BStBl II 2006, 847, Der Betrieb ‑‑DB‑‑ 2006, 1704 zu II B 3 a; Rowedder in Fuhrmann u.a., GmbHG, 3. A., § 19 Rd. 3; P. Ulmer in Hachenburg, GmbHG, § 3 Rd. 78; Winter in Scholz, GmbHG, § 5 Rd. 33; vgl. entsprechend zu Optionsaufgeldern gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 2 HGB: BFH vom 30. November 2005 I R 26/04, BFH/NV 2006, 616, Deutsches Steuerrecht Entscheidungsdienst ‑‑DStRE‑‑ 2006, 385; I R 3/04, BFHE 211, 339, DB 2006, 130).
c)       Der gesellschaftsrechtliche Charakter des Aufgelds besteht unabhängig davon, ob die Gesellschaft dieser Passivierungspflicht nachgekommen ist (vgl. Landgericht ‑‑LG‑‑ München vom 20. Dezember 2001 17 HKT 21699/01, Die Aktiengesellschaft ‑‑AG‑‑ 2003, 108). Im Unterschied zum gesellschaftsrechtlichen Agio gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 1 (bis 3) HGB wäre eine darüber hinausgehend schuldrechtlich vereinbarte „andere Zuzahlung“ in das Eigenkapital gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB auszuweisen gewesen (OLG München vom 27. September 2006 7 U 1857/06, DB 2006, 2734 m.w.N., Rev. BGH II ZR 249/06). Bei einer kleinen Kapitalgesellschaft muss in der Bilanz jedoch im Ausweis nicht ausdrücklich zwischen den Positionen des § 272 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 3 oder 4 HGB unterschieden werden (§ 266 Abs. 1 Satz 3, § 267 Abs. 1 HGB; Lüssow, Agio im GmbH- und Aktienrecht, S. 246 f, 253 f).
d)       Die vorliegende gesellschaftsvertragliche Agioverpflichtung ist auch unabhängig davon wirksam, ob oder inwieweit für sie die strengen Stammkapitalvorschriften § 19 Abs. 2 ff, §§ 30, 31 GmbHG nicht gelten (vgl. zur Nichtanwendung §§ 30, 31 GmbHG: P. Ulmer in Hachenburg, GmbHG, § 3 Rd. 78; LG Mainz vom 18. September 1986 12 HO 53/85, AG 1987, 91; zur Anwendung von § 19 Abs. 2 GmbHG bejahend: Miller in Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, § 19 Rd. 15; verneinend h.L.: Lüssow, Agio im GmbH- und Aktienrecht, S. 222 f m.w.N.; Schneider in Scholz, GmbHG, § 19 Rd. 32). Schon in Anbetracht der einzeln übernommenen Kapitalerhöhung ist eine Ausnahme zu machen vom Grundsatz der gleichmäßigen Kapitalaufbringung nach § 19 Abs. 1 GmbHG (vgl. Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 3 Rd. 37, § 19 Rd. 3; Jung in Beck’sches Hdb. GmbH, 2. A., § 7 Rd. 112, 115; Rowedder in Fuhrmann u.a., GmbHG, § 19 Rd. 3; ferner allg. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 19 Rd. 2-3; Gummert in Münchener Hdb. d. Gesellschaftsrechts, 2. A., § 50 Rd. 15).
3.       Die Bindung der Schiedsbeklagten an ihre Übernahme der Kapitalerhöhung und der damit verbundenen Aufgeld-Verpflichtung ist entgegen ihrer Auffassung nicht in der Zwischenzeit vor Eintragung der Kapitalerhöhung entfallen, insbesondere nicht durch die Insolvenzanträge vom 14. und 27. März und die Insolvenzeröffnung vom 13. April 2000 (oben A I 8, 11, 13)
a)       Die Kapitalerhöhung und die Verpflichtungen aus der Übernahme kommen mit der Eintragung der sich daraus ergebenden Satzungsänderung gemäß § 54 Abs. 3 GmbHG endgültig zustande (OLG Düsseldorf vom 17. Dezember 1999 16 U 29/99, GmbHR 2000, 569 m.w.N.; OLG Hamm vom 15. Juni 1988 8 U 2/88, GmbHR 1989, 162, 163 m.w.N.). Etwaige Beschluss- oder Bindungsmängel sind durch die Eintragung geheilt (KG Berlin vom 19. Juli 1999 23 U 3401/97, Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht ‑‑NZG‑‑ 2000, 103). Das gilt auch für das Agio (Priester in Scholz, GmbHG, 8. A., § 55 Rd. 32, 38, 70, 80, 85).
b)       Davon abgesehen hätte die Bindung aus der Übernahme der Kapitalerhöhung auch vor der Eintragung nicht durch die Insolvenz oder durch Zeitablauf automatisch, sondern nur durch Kündigung der Einlageverpflichtung aus wichtigem Grund - entsprechend § 723 BGB - entfallen können (ohne Berufung auf Wegfall der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB n.F.; vgl. BGH vom 7. November 1994 II ZR 248/93, NJW 1995, 460, GmbHR 1995, 113, m. Anm. Goette, DStR 1995, 500; widersprüchlich Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. A., § 55 Rd. 22 unter Hinweis auf §§ 321, 610 BGB a.F.; entgegen Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. A., § 55 Rd. 37a).
Die Kündigung der Einlageverpflichtung aus wichtigem Grund hätte vor Eintragung der Kapitalerhöhung gegenüber den Gesellschafter-Geschäftsführern (gemäß § 16 Abs. 2 HGB) geltend gemacht werden müssen (vgl. OLG Düsseldorf vom 17. Dezember 1999 16 U 29/99, GmbHR 2000, 569; KG Berlin vom 19. Juli 1999 23 U 3401/97, NZG 2000, 104; insges. Priester in Scholz, GmbHG, § 55 Rd. 32 m.w.N.).
c)       Im Übrigen hätte der Zeitablauf als wichtiger Grund für eine Kündigung der Einlageverpflichtung erst nach erheblicher Überschreitung einer angemessenen Frist ausreichen können (Priester in Scholz, GmbHG, § 55 Rd. 81; bei bekannten Schwierigkeiten z. B. 10 Monate nach Zeichnung der Übernahme, Reichsgericht ‑‑RG‑‑ vom 28. September 1915 II 81/15, RGZ 87, 165, Juristische Wochenschrift ‑‑JW‑‑ 1916, 47 m. Anm. Hachenburg).
d)       Ein wichtiger Grund kommt nicht in Betracht, soweit der Übernehmer den Zeitablauf oder die dadurch verursachten Schwierigkeiten selbst zu vertreten hat - z. B. infolge verzögerter Einzahlung des zwingend vor Anmeldung der Kapitalerhöhung gemäß §§ 57, 57i i.V.m. §§ 7, 56a GmbHG einzuzahlenden Betrags von ¼ der übernommenen Einlage - (vgl. oben A I 8; LG Hamburg vom 3. November 1994 409 O 125/94, Wertpapier-Mitteilungen ‑‑WM‑‑ 1995, 338, Wirtschafts- und Bankrecht ‑‑WuB‑‑ II C § 55 GmbHG 1.96 m. Anm. Reichert unter Hinweis auf § 162 BGB).
e)       Die Insolvenz wäre kein wichtiger Grund zur Kündigung gewesen, nachdem die Kapitalerhöhung gerade zur Abwendung einer Insolvenz der GmbH oder in Kenntnis ihrer kritischen Lage gezeichnet wurde (vgl. OLG Düsseldorf vom 17. Dezember 1999 16 U 29/99, GmbHR 2000, 569; KG Berlin vom 19. Juli 1999 23 U 3401/97, NZG 2000, 103; BGH vom 7. November 1994 II ZR 248/93, NJW 1995, 460, GmbHR 1995, 113; OLG Hamm vom 15. Juni 1988 8 U 2/88, GmbHR 1989, 162; oben A I 3-4).
4.       Die eingetragene gesellschaftsvertragliche Verpflichtung ist nicht befristet und - entgegen der Auffassung der Schiedsbeklagten - auch nicht bedingt (i.S.v. §§ 158 ff, 163 BGB). Zwar können Befristungen oder Bedingungen für gesellschaftsvertragliche Nebenleistungen vereinbart werden (Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 3 Rd. 37; Jung in Beck’sches Hdb. GmbH, § 7 Rd. 112; P. Ulmer in Hachenburg, GmbHG, § 3 Rd. 74). Nach dem formbedürftig beurkundeten klaren Wortlaut des Kapitalerhöhungsbeschlusses und der darauf Bezug nehmenden Übernahme ist dies hier nicht geschehen, sondern betrifft die Regelung „Das Aufgeld ist zahlbar in durch einstimmigen Gesellschafterbeschluss anzufordernden Tranchen“ nur die Zahlbarkeit und die damit verbundene Fälligkeit (zur Abgrenzung zwischen Wirksamkeitsbedingung und Fälligkeitsvereinbarung vgl. Thüringer Finanzgericht ‑‑FG‑‑ vom 12. November 1997 III 214/97, Entscheidungen der Finanzgerichte ‑‑EFG‑‑ 1998, 582; BFH vom 22. Januar 1997 II R 23/96, BFH/NV 1997, 697).
5.       Grundsätzlich sind Stammeinlagen und entsprechende Kapitalerhöhungen gemäß § 46 Nr. 2 GmbHG erst zahlbar bzw. fällig, wenn sie durch Gesellschafterbeschluss eingefordert werden. Dabei haben auch übernehmende Gesellschafter Stimmrecht bzw. ist dieses nicht nach § 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG (wegen eines Rechtsgeschäfts oder eines Rechtsstreits der GmbH gegenüber dem Gesellschafter) ausgeschlossen (BGH vom 9. Juli 1990 II ZR 9/90, NJW 1991, 172, GmbHR 1990, 452; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 47 Rd. 21; Gummert in Münchener Hdb. d. Gesellschaftsrechts, § 46 Rd. 12; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 4. A., § 46 Rd. 13, § 47 Rd. 66; K. Schmidt in Scholz, GmbHG, § 46 Rd. 55, § 47 Rd. 112; entgegen Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 47 Rd. 61).
Abweichende gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen über die Fälligkeit sind möglich und können mittels festgelegter Termine die Zahlungsaufforderung entbehrlich machen (vgl. OLG Dresden vom 17. Juli 1996 12 U 202/96, GmbHR 1997, 946, rkr. durch BGH vom 7. Juli 1997 II ZR 221/96, DStR 1997, 1257; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 46 Rd. 15, 16). Unklare Regelungen sind im Zweifel im Sinne der gesetzlich vorgesehenen Anforderung durch Gesellschafterbeschluss auszulegen (vgl. OLG Celle vom 21. Mai 1997 9 U 204/96, NJW-RR 1998, 970; OLG Zweibrücken vom 11. Dezember 1994 8 U 158/93, GmbHR 1996, 122; vom 8. November 1994 8 U 158/93, Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer ‑‑MittRhNotK‑‑ 1996, 135).
Bei dringendem Liquiditätsbedarf kann sich eine Pflicht zur Mitwirkung bei einem Einforderungsbeschluss aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ergeben (Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, § 46 Rd. 11; K. Schmidt in Scholz, GmbHG, § 46 Rd. 55, 57). In Extremfällen bei Existenzgefährdung der GmbH wird z.T. die Fälligkeit ohne besonderen Beschluss bejaht, so dass sich der Gläubigerschutz nicht erst in der Insolvenz verwirklicht (vgl. Gummert in Münchener Hdb. des Gesellschaftsrechts, § 50 Rd. 13).
6.       Der Meinungsstreit, ob auch für die Fälligstellung eines Aufgelds grundsätzlich ein Gesellschafterbeschluss entsprechend § 46 Nr. 2 GmbHG erforderlich ist (so K. Schmidt in Scholz, GmbHG, § 46 Rd. 51) oder ob die Anforderung durch die Geschäftsführung genügt (so Jung in Beck’sches Hdb. GmbH, § 7 Rd. 115), kann hier dahinstehen. Die Gesellschafter haben eine derartige Unklarheit vermieden und im Kapitalerhöhungsbeschluss geregelt, dass für die Fälligstellung des jetzigen Agios - wie bei der Einlagen-Anforderung entsprechend § 46 Nr. 2 GmbHG - ein Beschluss erforderlich ist und dass dieser zusätzlich der Einstimmigkeit bedarf (oben A I 4).
7.       Die vor Insolvenzeröffnung (§ 11 Insolvenzordnung ‑‑InsO‑‑) beschlossene Kapitalerhöhung wird mit Eintragung vorbehaltloser Bestandteil der Insolvenzmasse (§ 35 InsO; Lwowski in Münchener Kommentar InsO, § 35 Rd. 244; Hirte in Uhlenbrock, InsO, 12. A., § 35 Rd. 119).
a)       Zugleich entfällt - im Wege teleologischer Reduktion - die Beschlusskompetenz der Gesellschafterversammlung zur Anforderung ausstehender Einlagen oder Kapitalerhöhungen aus § 46 Nr. 2 GmbHG; der dort vorausgesetzte Entscheidungsspielraum besteht nicht mehr, wenn der Kapitalbedarf evident geworden ist und weil die Befriedigung der Gläubiger auch für den Fall erreicht werden soll, dass keine Gesellschafterversammlung oder kein Beschluss mehr zustande kommt (vgl. RG vom 12. November 1935 II 48/35, RGZ 149, 293, 302; P. Ulmer in Hachenburg, GmbHG, § 46 Rd. 27, 76; K. Schmidt in Scholz, GmbHG, § 46 Rd. 53).
Die Zuständigkeit zur Einforderung einer zur Masse gehörenden Forderung aus ausstehender eingetragener Einlage bzw. Kapitalerhöhung geht auf den Insolvenzverwalter über (vgl. Rowedder in Fuhrmann u.a., GmbHG, § 46 Rd. 12). Er ist zur Einforderung ohne Mitwirkung der Gesellschafterversammlung berechtigt (vgl. OLG Dresden vom 19. Februar 2002 2 U 2916/01, Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht ‑‑ZInsO‑‑ 2202, 328; RG vom 26. Oktober 1932 V 265/32, RGZ 138, 114, 111; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 46 Rd. 16; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 46 Rd. 7; Meyer-Landrut in Meyer-Landrut/Miller/Niehus, GmbHG, § 46 Rd. 16; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, § 19 Rd. 7, § 20 Rd. 3; OLG Hamm vom 14. Juni 1995 8 U 297/94, GmbHR 1995, 663; ferner Hans. OLG Bremen vom 29. März 2001 2 U 129/99, OLGR Bremen 2001, 184).
b)       Beträge, die nach den getroffenen Vereinbarungen Teil der Eigenkapitalgrundlage geworden sind, müssen den Gläubigern als Haftungsmasse zur Verfügung stehen (vgl. BGH vom 17. Dezember 1984 II ZR 36/84, NJW 1985, 1079). Der Gesellschafter kann dem Insolvenzverwalter weder entgegenhalten, dass die geforderten Eigenkapitalbeträge nun nicht mehr werbenden Zwecken dienen (vgl. Hirte in Uhlenbrock, InsO, § 35 Rd. 120), noch einwenden, dass sie nicht oder nicht vollständig zur Gläubigerbefriedigung benötigt werden; die Entscheidung über das Entfallen eines Insolvenzgrundes ist dem Insolvenzgericht vorbehalten (§ 214 Abs. 2 Satz 1 InsO; LG Potsdam vom 14. August 2002 52 O 18/01, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis ‑‑ZIP‑‑ 2002, 1819).
c)       Ausstehende Beträge sind in der Insolvenz sofort fällig (Priester in Scholz, GmbHG, § 55 Rd. 32, 88, vor § 64 Rd. 61 f). Da der Insolvenzverwalter an gesetzliche Einschränkungen (wie § 46 Nr. 2 GmbHG) oder satzungsrechtliche Einschränkungen, die Art oder Zeitpunkt der Geltendmachung der Ansprüche betreffen und ihre Durchsetzung erschweren, nicht gebunden ist, kann er Einlageansprüche ohne Bindung an vertraglich vorgesehene Einzahlungsfristen, Fälligkeitstermine oder Gesellschafterbeschlüsse geltend machen (Harrer, GmbHR 1994, 361, 363; P. Ulmer in Hachenburg, GmbHG, § 63 Rd. 85).
8.       Die vorstehenden Grundsätze zur Einforderung von Stammeinlagen bzw. Kapitalerhöhungen durch den Insolvenzverwalter gelten auch für ähnliche Forderungen, Nebenleistungen und andere Ansprüche aus Kapitalerhöhungen (vgl. P. Ulmer in Hachenburg, GmbHG, § 63 Rd. 85; Lwowski in Münchener Kommentar InsO, § 35 Rd. 245; Priester in Scholz, GmbHG, vor § 64 Rd. 119; Hirte in Uhlenbrock, InsO, § 35 Rd. 119), insbesondere für das zur Kapitalerhöhung gehörende und mit ihr übernommene Aufgeld, das als zu passivierende Kapitalrücklage gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB (oben 2) ebenfalls Teil der Eigenkapitalgrundlage und damit der Haftungsmasse geworden ist (vgl. BGH vom 17. Dezember 1984 II ZR 36/84, NJW 1985, 1079; oben 7 b; vgl. insgesamt OLG Köln vom 16. Dezember 1982 7 U 70/82, ZIP 1983, 310; K. Schmidt in Scholz, GmbHG, § 46 Rd. 51 i.V.m. Rd. 53).
a)       Dementsprechend kann der Insolvenzverwalter das Agio ungeachtet eines zur Fälligstellung gesetzlich oder vertraglich vorgesehenen Gesellschafterbeschlusses oder sonstiger Fälligkeitsvereinbarungen einfordern (vgl. oben 7 c; P. Ulmer in Hachenburg, GmbHG, § 63 Rd. 85; Herchen, Agio und verdecktes Agio im Recht der Kapitalgesellschaften, Köln 2004, S. 164 f unter Hinweis auf Noack in Kübler/Prütting, InsO, Sobd. Gesellschaftsrecht Rd. 288; Lüssow, Agio im GmbH- und Aktienrecht, S. 41, 221 Fn. 17).
b)       Zwar vertritt Harrer z.T. eine andere Auffassung für den von ihm behandelten „Ausgangsfall“, dass Agio-Fälligkeiten gemäß einem Investitionsplan nach jeweils prüffähigen Investitionsnachweisen vereinbart sind (GmbHR 1994, 361, 363). Daraus kann jedoch für den vorliegenden Streitfall nichts hergeleitet werden; hier sind keine derart konkretisierten Fälligkeitsabreden - auch nicht die von der Schiedsbeklagten erwähnten Milestones - Vertragsgegenstand der beurkundeten Kapitalerhöhung und ihrer Übernahme geworden (ebensowenig wie eine Bedingung; vgl. oben 4). Damit unterscheidet sich das vorliegende Agio sowohl von typischerweise außerstatuarisch schuldrechtlich getroffenen Vereinbarungen über zusätzliche Finanzierungsbeiträge bei Erreichen bestimmter Unternehmensziele (sog. „Meilensteine“, vgl. Wicke, DStR 2006, 1137) als auch von korporativ denkbaren entsprechenden Regelungen (vgl. Lüssow, Agio im GmbH- und Aktienrecht, S. 221).
c)       Vielmehr entspricht der hier für die Fälligstellung vorgesehene Gesellschafterbeschluss - auch mit dem Einstimmigkeitserfordernis - einer bei Anforderung von Stammeinlagen üblichen Gesellschafter-Beschlusskompetenz (vgl. oben 6), die nach Insolvenzeröffnung gerade auf den Insolvenzverwalter übergeht (oben 7).
d)       Ohne dass es danach noch darauf ankommt, spricht die von der GmbH betriebene technische Neuentwicklung für eine Agio-Kapitalaufbringung zur Abgeltung immaterieller Werte. - Im Übrigen zielt die Insolvenzrechtsreform mit der Einführung der InsO auf eine Stärkung des Insolvenzverfahrens zur möglichen Unternehmenserhaltung durch Insolvenzverwalter und Insolvenzmasse. Gegenüber der Gesellschafter-Beschlusskompetenz verdienen im Insolvenzverfahren die Interessen der Gesellschaftsgläubiger an einer Vermehrung der Masse Vorrang (BGH vom 14. Juli 2004 VIII ZR 224/02, BB 2004, 2033, 2036, DB 2004, 2417, 2418).
9.       Die von der Schiedsbeklagten erhobene Verjährungseinrede greift auch gegenüber der zweiten Teilschiedsklage nicht durch, und zwar schon nicht unter Zu­grundelegung der Regelverjährung.
a)       Zwar war die Regel- und Übergangsverjährung nach der Schuldrechtsreform bereits mit Ablauf des Jahres 2004 abgelaufen, bevor das Schiedsverfahren betreffend die zweite Teilschiedsklage mit deren Einreichung und Zustellung am 14. und 15. März 2005 begonnen hat (§ 204 Abs. 1 Nr. 11 BGB, § 1044 ZPO).
aa)     Nach dem Rechtszustand bei Übernahme der Kapitalerhöhung in 1999 sowie Fälligstellung und Eintragung in 2000 wäre der Anspruch nach der damals geltenden regelmäßigen Verjährung gemäß § 195 BGB a.F. erst dreißig Jahre später verjährt.
Der Anspruch aus der übernommenen Einlage- bzw. Kapitalerhöhungsverpflichtung unterlag seinerzeit der regelmäßigen Verjährung; die Ausnahmevorschriften §§ 9b, 31 GmbHG sind nicht entsprechend anwendbar (LG Bonn vom 22. März 1988 11 O 268/87, GmbHR 1989, 378 f; vgl. OLG Köln vom 23. Juni 1993 2 U 118/92, NJW-RR 1994, 1192; BGH vom 13. April 1992 II ZR 277/90, BGHZ 118, 83, 101; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 19 Rd. 9a m.w.N.).
bb)     Inzwischen beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist nach § 195 BGB n.F. nur noch drei Jahre. Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB galt für den am 1. Januar 2002 bestehenden und noch nicht verjährten Anspruch grundsätzlich das neue Verjährungsrecht mit der Maßgabe gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB, dass die kürzere neue dreijährige Verjährung erst vom 1. Januar 2002 an berechnet wurde und mit Ablauf des Jahres 2004 ablief (ungeachtet § 199 Abs. 1 BGB, h.M., vgl. Heinrichs in Palandt, BGB, 66. A., Art. 229 EGBGB § 6 Rd. 1 m.w.N.).
Binnen dieser Frist ist zwar die erste Teilschiedsklage vom Juli 2004 mit der Folge des Beginns des schiedsrichterlichen Verfahrens gemäß 1044 ZPO und der Verjährungshemmung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 11 BGB erhoben worden (oben A I 20), nicht jedoch die vorliegende zweite Teilschiedsklage vom März 2005 (oben A I 21).
b)       Die Verjährung des mit der zweiten Teilschiedsklage im März 2005 geltend gemachten Anspruchs wird auch nicht durch die erste Teilschiedsklage vom Juli 2004 gehindert.
Durch eine Teilklage wird nur der mit ihr geltend gemachte Teilanspruch nach § 204 BGB n.F. gehemmt (vgl. OLG Karlsruhe vom 1. Dezember 2005 19 U 188/05, OLGR Karlsruhe 2006, 87 zu II 5). Insoweit gilt dasselbe wie bei der durch eine Teilklage bewirkten Verjährungsunterbrechung gemäß § 209 BGB a.F., die sich auch nur auf den geltend gemachten Teilanspruch bezog (vgl. OLG Hamm vom 5. März 2006 20 U 236/05, Monatsschrift für Deutsches Recht ‑‑MDR‑‑ 2006, 1410; KG Berlin vom 4. November 2002 12 U 4705/00, KGR Berlin 2003, 84; BGH vom 2. Mai 2002 III ZR 135/01, BGHZ 151, 1 m.w.N.; ständ. Rspr.).
c)       Jedoch ist die Verjährung durch die mit Klageschrift vom 20. Januar 2003 beim Landgericht eingereichte Teilklage über 51.129,18 € bis zu deren Rücknahme mit Schriftsatz vom 13. Mai 2003 (oben A I 17) gehemmt worden, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. § 167 ZPO. Gemäß § 209 BGB handelt es sich nicht um eine Ablaufhemmung, sondern um eine echte Hemmung, bei der der Zeitraum der Hemmung nicht in die Verjährungsfrist eingerechnet wird. Die Verjährung hat sich dadurch in Höhe der 51.129,18 € um 114 Tage verlängert, wie die Schiedsbeklagte bestätigt (oben A II).
Allein die vorbeschriebene Regel- und Übergangsverjährung (oben a) ist insoweit nicht Ende 2004, sondern erst im April 2005 abgelaufen (23. April 2005 laut Berechnung der Schiedsbeklagten, d.h. gemäß § 193 BGB am Montag, 25. April 2005).
Die vorliegende zweite Teilschiedsklage ist jedoch bereits vorher im März 2005 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 11 BGB, § 1044 ZPO verjährungshemmend erhoben worden (im Unterschied zur hier noch nicht zu beurteilenden dritten Teilschiedsklage vom Dezember 2006, oben A I 22).
Nach der vorangehenden ersten Teilschiedsklage von 10.000 € ist der Betrag der landgerichtlichen Verjährungshemmung von 51.129,18 € durch die zweite Teilschiedsklage von nochmals 10.000 € nicht überschritten worden.
10.     Die Verjährungseinrede greift weiter auch wegen des Verjährungsanpassungsgesetzes vom 9. Dezember 2004 nicht durch. Durch dieses Gesetz wurde zwischenzeitlich die dreijährige Regelverjährung für Einlagenansprüche auf zehn Jahre verlängert (§ 19 Abs. 6, § 55 Abs. 4 GmbHG i.V.m. Art. 229 § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2, Abs. 2 EGBGB).
a)       Diese zehn Jahre sind für das 1999 übernommene und in 2000 fällig gewordene restliche Agio noch nicht abgelaufen (vgl. § 200 BGB; Art. 229 § 12 Abs. 2 Satz 2 EGBGB). Ohne Bedeutung sind insoweit weitere Einzelheiten der Übergangsberechnung (vgl. OLG Düsseldorf vom 30. November 2005 I-16 W 76/05, NZG 2006, 432; Benecke/Geldsetzer, NZG 2006, 7; Heinrichs in Palandt, BGB, 66. A., Art. 229 § 12 Rd. 4; Ulmer in Ulmer/Habersack, Großkomm. GmbHG, 2005, § 19 rd. 15; Undritz/Nissen, Europäisches Wirtschaftsrecht ‑‑EWiR‑‑ 2006, 343; Wagner, ZIP 2005, 558). Die Neuregelung enthält keine echte Rückwirkung und verstößt daher nicht gegen das Grundgesetz ‑‑GG‑‑ (Thüringer OLG vom 14. Juni 2006 6 U 1021/05, DB 2006, 2285).
b)       Die neue zehnjährige Verjährung nach § 19 Abs. 6 GmbHG gilt nach Beurteilung des Schiedsgerichts auch für das gesellschaftsrechtlich übernommene Agio. Über die Verjährung eines nur schuldrechtlich vereinbarten Agios ist hier nicht zu entscheiden.
aa)     Das Schiedsgericht gründet seine Auffassung auf den mit dem Verjährungsanpassungsgesetz im Kapitalgesellschaftsrecht primär verfolgten Zweck des Gläubigerschutzes, und zwar speziell bei den Ansprüchen der Gesellschaft gegen die Gesellschafter aus Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung. Da die kurze Regelfrist und der bilanzielle Ausweis ausstehender Einlagen gemäß § 272 HGB den Schutz der Gesellschaftsgläubiger nicht hinreichend gewährleisten, wurde im Aktien- und im GmbH-Recht eine einheitliche zehnjährige Verjährung normiert (Bundestags-Drucksache ‑‑BT-Drs.‑‑ 15/3653 S. 11-12 zu A 3, S. 20 f zu § 54 Abs. 4 AktG, S. 25 f zu § 19 Abs. 6 GmbHG). Mit der Fristregelung in § 19 Abs. 6 GmbHG wie in § 54 Abs. 4 AktG wurde die Verjährung einheitlich gestaltet (Krämer, Zeitschrift für die Anwaltspraxis ‑‑ZAP‑‑ F. 2, 457 zu VI 1, 2 b, 3 b). Zu § 19 Abs. 6 GmbHG wurde die zu § 54 Abs. 4 AktG gegebene Gesetzesbegründung übertragen. Die zum Aktienrecht angestellten Erwägungen betreffend Ausgabebetrag und Fälligstellung wurden ergänzt um die Besonderheiten der Fälligstellung bzw. Einforderung von GmbH-Einlageansprüchen (BT-Drs. 15/3653 S. 25 zu § 19 Abs. 6 GmbHG). Durch die jeweils gleichlautende Regelung in § 54 Abs. 4 Satz 2 AktG und § 19 Abs. 6 Satz 2 GmbHG wird die zugleich bezweckte Durchsetzbarkeit im Insolvenzverfahren gestärkt (vgl. Nöll, ZInsO 2005, 964).
Im Aktienrecht knüpft § 54 Abs. 4 AktG mit der Verjährung des „Anspruchs der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen“ an an die Verpflichtung der Aktionäre zur „Leistung der Einlagen“, die „durch den Ausgabebetrag der Aktien begrenzt“ wird (§ 54 Abs. 1 AktG) und sich auf „Einzahlung des Ausgabebetrags der Aktien“ richtet (§ 54 Abs. 2 AktG; § 36a AktG, d.h. einschließlich des Agios: Hüffer, AktG, 7. A., § 54 Rd. 5; Bungeroth in Münchener Komm. zum AktG, 2. A., § 54 Rd. 7). Diese Anknüpfung führt zu dem Schluss, dass die Einlagenverjährung nicht nur für Nominaleinlagen, sondern auch für das Agio gilt (vgl. BGH vom 13. April 1992 II ZT 277/90, BGHZ 118, 83, NJW 1992, 2222 zu A I 1 a, III).
Aus der mit § 19 Abs. 6 GmbHG einheitlich mit § 54 Abs. 4 AktG bezweckten gläubigerschützenden Verjährungsanpassung folgert das Schiedsgericht, dass der in § 19 Abs. 6 GmbHG bezeichnete „Anspruch der Gesellschaft auf Leistung der Einlagen“ ebenfalls das Agio umfasst. Ohne die zahlreichen Unterschiede zwischen AG und GmbH sowie zwischen Aktien und GmbH-Einlagen zu verkennen, sieht das Schiedsgericht insoweit keinen Grund, von der normierten Einheitlichkeit abzuweichen.
bb)     Insbesondere erkennt das Schiedsgericht auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass der das übernommene Agio schuldende Gesellschafter in einer GmbH eher als in einer AG in einem eventuellen Vertrauen auf Verjährung zu schützen wäre (selbst abgesehen von z.T. unterschiedlichen Verpflichtungsformen, notariell oder schriftlich).
cc)     Auch die das bilanzielle Eigenkapital definierende Vorschrift § 272 HGB, die in der Begründung zur Verjährungsanpassung herangezogen wurde, behandelt das Agio bei GmbH und AG einheitlich (in Abs. 2 Nr. 1; vgl. oben 2 b-c, 8).
dd)     Die weite Auslegung von § 19 Abs. 6 GmbHG unter Einbeziehung des Agios stimmt überein mit der Literaturmeinung, dass diese Vorschrift für alle Arten von Geldeinlageforderungen gilt (Ulmer in Ulmer/Habersack, Großkommentar GmbHG, 2005, § 19 Rn. 13). Die Gegenauffassung setzt sich mit den vorstehenden Erwägungen nicht näher auseinander. Zum Teil wird das Gläubigerinteresse verkannt, wenn es vom Interesse der GmbH an ihrem Anspruch (vgl. oben aa) abgegrenzt wird (vgl. Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 19 Rn. 12). Oder es wird mit speziellen Vereinbarungen zur „zusätzlichen Finanzierung“ argumentiert (vgl. Westermann in Scholz, GmbHG, 10. Aufl., § 19 Rn. 15), die typischerweise das hier nicht zu beurteilende schuldrechtliche Aufgeld betreffen (vgl. oben 2 a-c, 8 b „andere Zuzahlungen“).
ee)     Dass das Agio (oder der Ausgabebetrag) in den § 19 Abs. 6 GmbHG vorangehenden und sich z.T. terminologisch unterscheidenden Absätzen 1-5 nicht erwähnt wird und ob oder inwieweit letztere das Agio betreffen bzw. nicht betreffen, ändert nichts an seinem Charakter als mit der Kapitaleinlage übernommene Nebenleistung gemäß § 3 Abs. 2 GmbHG (oben 2, 2 d).
Im Gegensatz zum Aktiengesetzgeber hat der Gesetzgeber des GmbHG auf jeden Perfektionismus verzichtet. Da das GmbHG nur ein fragmentarisches Gerüst des GmbH-Rechts enthält, bedarf es - auch zum Zweck des Gläubigerschutzes - in vielerlei Hinsicht der Fortbildung, u.a. durch entsprechende Anwendung von Vorschriften aus dem Recht der AG (K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. A., § 33 II 2 a, d, IV 1-2, S. 988, 990, 993 f). Auch danach versteht das Schiedsgericht „Einlagen“ in § 19 Abs. 6 GmbHG einheitlich wie in § 54 Abs. 4 AktG unter Einbeziehung des sich aus dem Ausgabebetrag ergebenden Agios.
ff)       Entsprechendes gilt für die bei der vorliegenden Kapitalerhöhung anzuwendende Verweisung des § 55 Abs. 4 GmbHG auf § 19 Abs. 6 GmbHG. Dass in der Terminologie des § 55 GmbHG insgesamt bei der Kapitalerhöhung nur vom „Stammkapital“ gesprochen wird, ändert nichts an der Anwendung von § 55 GmbHG auf die hier nicht ausdrücklich erwähnte Agio-Nebenleistung i.S.v. § 3 Abs. 2 GmbHG (oben 1-2; vgl. Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. A., § 55 Rd. 13 m.w.N.; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. A., Rd. 13 m.w.N.).
III.
Die Nebenforderung auf Zinsen ist ab Verzug begründet, d. h. nach Bindung aus notarieller Übernahme der Kapitalerhöhung (oben A I 6; vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. A., § 55 Rd. 31; oben 3) und Fälligstellung (vgl. BGH vom 16. September 2002 II ZR 1/00, BGHZ 152, 37, NJW 2002, 3774) mit Ablauf der bis zum 26. Mai 2000 gesetzten Zahlungsfrist (oben A I 15).
Gemäß Art. 229 §§ 1, 5 EGBGB gilt für den seit der Zeit vor dem 1. Januar 2002 bestehenden und nach dem 1. Mai 2000 entstandenen Zinsanspruch das Zinsrecht in der von Mai 2000 bis Dezember 2001 geltenden Fassung des BGB.
Nach §§ 284, 288 BGB jener Fassung ist der Zinsanspruch ab Verzugsbeginn in Höhe der geltend gemachten 4 % über dem Basiszinssatz begründet.
Dabei tritt gemäß Art. 229 § 7 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB mit Wirkung ab Januar 2002 an die Stelle des Basiszinssatzes nach dem Diskont-Überleitungsgesetz vom 9. Juni 1998 (BGBl. I S. 1242) der Basiszinssatz des BGB (§ 247 BGB).
IV.
Die Entscheidungen über die Kostentragung und über die Höhe der zu erstattenden Kosten bleiben dem Schluss-Schiedsspruch vorbehalten.

Tenor:
Die Schiedsbeklagte wird verurteilt,
erstens an die Schiedsklägerin 3.000 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26. März 2005 zu zahlen und
zweitens die Kosten des Schiedsverfahrens einschließlich des Güteverfahrens bei der Öffentlichen Rechtsauskunft- und Vergleichsstelle Hamburg sowie der außergerichtlichen Kosten der Schiedsklägerin zu tragen und deswegen an die Schiedsklägerin eine Kostenerstattung von 1.992,96 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab Zustellung dieses Schiedsspruchs zu zahlen; im Übrigen wird die Schiedsklage abgewiesen (wegen der weitergehenden Kostenerstattungs-Nebenforderung).
A.       Tatbestand:
I.
Streitig ist die Aufrechnung der Schiedsbeklagten gegen den als solchen unstreitigen Anspruch der Schiedsklägerin auf Rückzahlung der Mietkaution von 3.000 € nach Beendigung des Mietverhältnisses im Dezember 2004. Die Schiedsbeklagte hat primär die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen unzureichend ausgeführter Schönheitsreparaturen und hilfsweise die Aufrechnung mit Mietausfall Januar bis März 2005 erklärt.
1.       Die Schiedsklägerin, eine GmbH, befasst sich in der Person ihres Gesellschafter-Geschäftsführers mit EDV-Unternehmensberatung.
Die Schiedsbeklagte, eine GmbH & Co KG, ist Grundstückseigentümerin und betätigt sich als Vermieterin zahlreicher Mietobjekte.
2.       Nach Selbstauskunft des Geschäftsführers der Schiedsklägerin vom 12. Januar 2004 (Anl. B 4) nebst Werbeschreiben (Anl. B 5) vermietete ihr die Schiedsbeklagte mit Datum vom 13. Januar 2004 ein Mietobjekt in der R straße     im Bezirk Hamburg-  mit beiderseits unterschriebenem Mietvertrag (Anlage K 2; Protokoll S. 5). Die Nutzfläche ist mit ca. 67,57 qm angeben. Die Mieträumlichkeiten bestehen aus 3 Zimmern nebst Küche, Bad und Flur.
a)       Für den Vertrag wurde das (im Juni 2002 herausgegebene) Formular „Mietvertrag für Kontore, gewerbliche Räume und Grundstücke“ des Grundeigentümer-Verbands Hamburg verwendet.
Das Mietobjekt wurde als „Büro Nr. 5“ bezeichnet (Mietvertrag § 1). Der Mietzweck wurde angegeben mit „Büros für Unternehmensberatung und daneben - nur untergeordnet - zu Wohnzwecken der Geschäftsführung“ (Mietvertrag § 2).
In den Mietvertrag eingefügte Einlageblätter enthalten weitere Regelungen zum Nutzungszweck. Es wird auf die auf Mieterrisiko zu beachtenden Vorschriften über die Zweckentfremdung von Wohnraum in Hamburg hingewiesen und bestimmt, dass das Büro - soweit demgemäß erforderlich - wohnlich genutzt werde und dass für ein Büroschild am Hauseingang eine Genehmigung der Vermieterin und des Bauprüfamtes erforderlich sei (Mietvertrag § 23 Nr. 2 erster, vorletzter und letzter Absatz mit Fußnote 5).
Eine Zweckentfremdungsgenehmigung lag bei dieser Vermietung nicht vor (anders als bei der jetzigen Nachmieterin).
b)       Die auf das Konto des Prokuristen und Mehrheitsgesellschafters   der Klägerin zu zahlende (Staffel-)Miete betrug anfangs bis Ende 2004 netto kalt 800 € p.M. plus Betriebskostenvorauszahlung 170 € p.M., zusammen 970 € p.M. zuzüglich 16 % Umsatzsteuer „auf den Büroteil“ 93,60 € p.M., insgesamt 1.063,60 € monatlich (Mietvertrag §§ 5-7). Bei den angegebenen 67,57 qm entspricht die Nettokaltmiete (800 € : 67,57 qm =) 11,84 € pro qm und Monat.
In den ergänzenden Regelungen der Einlageblätter werden die Miete und Betriebskosten aufgeteilt in einerseits Büronutzung 500 € plus 50 % Betriebskostenvorauszahlung 85 €, zusammen 585 € plus 16 % USt 93,60 €, sowie andererseits Wohnnutzung 300 € plus 50 % Betriebskostenvorauszahlung 85 €, zusammen 385 €, insgesamt 1.063,60 € (Mietvertrag § 23 Ziff. 2 ab zweitem Absatz).
c)       Das Mietverhältnis lief mit Wirkung ab 15. Januar 2004 auf unbestimmte Zeit und war kündbar mit einer Frist von drei Monaten frühestens zum Quartalsende am 31. Dezember 2005 (Mietvertrag § 4).
Weiter heißt es auf den eingefügten Einlageblättern in § 23 Ziff. 1 a, 4. Spiegelstrich:
„-        Der Mieter wünscht keine feste Vertragslaufzeit. Er bietet dem Vermieter für dessen Verwaltungsaufwand eine halbe Monatsmiete als Pauschalzahlung für einen Auszug vor dem 31. 12. 2005 an.“
d)       Die Mietsicherheit wurde in Höhe von 3.000 € geleistet. Dazu heißt es im Mietvertrag in Abwandlung des Hamburger Vordrucks weiter (§ 8 Ziff. 3):
„Der Vermieter gibt dem Mieter bei Beendigung des Mietverhältnisses innerhalb von 5 Monaten nach Räumung des Mietobjekts die Mietsicherheit zurück. Sollten gegen den Mieter Ansprüche aus dem Mietverhältnis bestehen oder zu erwarten sein, behält Vermieter trotz Fälligkeit der Kaution nach 5 Monaten ein Zurückbehaltungsrecht.“
e)       Instandhaltung und Schönheitsreparaturen sind im Vordruck des Grundeigentümer-Verbands wie folgt geregelt (Mietvertrag § 11 Ziff. 3):
„Die laufende Instandhaltung und Instandsetzung im Innern der Räume sowie die Vornahme der üblichen Schönheitsreparaturen ist Verpflichtung des Mieters.“
Weiter der Rückgabezustand (Mietvertrag § 20 Ziff. 1):
„Bei Beendigung des Mietverhältnisses ist die Mietsache dem Vermieter in vertragsgemäßem Zustand zurückzugeben.“
f)        Ergänzend heißt es in den Einlageblättern (Mietvertrag § 23 Ziff. 1 a):
„Der Mieter hat das Büro Nr. 5, R str.  , gründlich besichtigt1 und bestätigt, daß sich dieses im mängelfreien und frisch renovierten Zustand befindet (einschließlich der Fußböden).
Die Vertragsparteien haben vor Abschluss dieses Mietvertrags folgendes Paket ausgehandelt, das der Mieter zur Bedingung für die hier vorliegende Anmietung gemacht hat:
-         Vermieter senkt die geforderte Miete von € 885,-- um € 85,-- auf die in § 5 genannte Miete.
-         Der Mieter übernimmt das Mietobjekt, wie es steht und liegt (mit bei Einzug etwa vorhandener Mängel). In der Küche gibt es Betonfußboden (1,80 x 60 cm), Loch in Schrankoberdecke. Lichtschalter defekt. [Kursiv wiedergegebener Text handschriftlich hinzugefügt]
-         Bei seinem Auszug gibt der Mieter das Büro (einschließlich der Fußböden) im mängelfreien und frisch renovierten Zustand2 an den Vermieter zurück. Insbesondere wird der Fußboden im mängelfreien Zustand zurückgegeben. Solange die letzte Renovierung noch nicht lange zurückliegt oder bei kurzer Mietzeit, genügt es, wenn Nachbesserungen dergestalt erfolgen, daß man es als renoviert und mängelfrei anerkennen muß3. Während der Mietzeit schulden weder Vermieter noch Mieter laufende Schönheitsreparaturen. Mieter wird jedoch solche Maßnahmen durchführen, die zur Erhaltung der Substanz des Objekts notwendig sind (z. B. Streichen der Fenster beidseitig).
-         ... Pauschalzahlung für einen Auszug vor dem 31. 12. 2005 ... [oben zu c wiedergegeben]
-         ... Ofenrohr des Kachelofens ist korrodiert ...
-         Die in § 11 Ziff. 3 vereinbarten Reparaturverpflichtungen4 des Mieters werden begrenzt, und zwar auf maximal zwei Bruttomieten pro Mietjahr. (Wobei sich die Begrenzung nicht auf Schönheitsreparaturen und etwaige bei Einzug vorhandene Mängel bezieht.)“
g)       Zur Klärung von Meinungsverschiedenheiten sieht der Mietvertrag (§ 23 Ziff. 3) einen Gütetermin vor der Öffentlichen Rechtsauskunft- und Vergleichsstelle (ÖRA) in Hamburg und für den Fall seines Scheiterns eine Entscheidung durch ein Schiedsgericht gemäß besonderem Schiedsvertrag vor.
3.       In dem ebenfalls unter dem 13. Januar 2004 beiderseits unterschriebenen Schiedsvertrag heißt es auszugsweise (Anlage K 1):
„ ...II. Das Schiedsgericht besteht aus einem Schiedsrichter*). ...“
4.       Der Geschäftsführer der Schiedsklägerin, der seinerzeit vorübergehend getrennt lebte, hat das Mietobjekt während der Vertragslaufzeit ab 15. Januar 2004 tatsächlich selbst bewohnt (Protokoll S. 6; vgl. Anlage K 4).
5.       Am 20. September 2004 kündigte die Schiedsklägerin das Mietverhältnis zum 31. Dezember 2004.
6.       Die Schiedsbeklagte antwortete am 21. September 2004. Wie mit weiterem Schreiben vom 15. Dezember 2004 ausgeführt, schlug sie anstelle der Pauschalzahlung (oben 2 c; Mietvertrag § 23 Ziff. 1 a, 4. Spiegelstrich) alternativ eine Nachmietersuche durch die Mieterin oder durch einen von letzterer zu beauftragenden Hausmakler vor; außerdem erinnerte die Schiedsbeklagte an die rechtzeitige Renovierung zur Vermeidung von Mietausfall (Anlage K 3 = B 1).
7.       Vor Auszug und Rückgabe des Mietobjekts am 30. Dezember 2004 veranlasste die Schiedsklägerin eine Renovierung des nur knapp ein Jahr genutzten Mietobjekts. Dabei wurden die Decken, Wände und Heizkörper der 3 zur R straße gelegenen Räume sowie die Wände des Flurs gestrichen (vgl. Anlage K 4 = B 3).
8.       Das Mietobjekt war in der Zeit von Januar bis März 2005 nicht vermietet (vgl. Anlage K 5).
9.       Die Schiedsbeklagte ließ es am 4. Januar 2005 durch einen Privatgutachter, den sachverständigen Zeugen B , besichtigen. Dieser listete in seinem Gutachten vom selben Tag über den Zustand der Räume zahlreiche Beanstandungen unterschiedlichen Gewichts auf, ohne diese im mietvertraglichen Zusammenhang zu bewerten oder einer Vertragspartei zuzurechnen (Einzelheiten s. Anlage K 9 = B 2; vgl. Protokoll S. 8). Die tatsächlichen Feststellungen für die einzelnen Räume wiederholen sich teilweise (z.B. Tür und Zarge Anstrich alt und leicht vergilbt; Fenster Anstrich nicht deckend; Lichtschalter und Steckdosen Abdeckung verschmutzt; Holzfußboden abgetreten; Fußleisten alt und vergilbt; Scheuerleisten fehlen).
10.     Mit Schreiben vom 15. Februar 2005 übersandte die Schiedsbeklagte dem Geschäftsführer der Schiedsklägerin das Gutachten und bemängelte, dass die Schieds­klägerin das Mietobjekt nicht mängelfrei frisch renoviert i.S.v. § 23 Abs. 1 a dritter Spiegelstrich des Mietvertrags zurückgegeben habe. Die Schiedsbeklagte listete in ihrem Schreiben - z.T. in Anlehnung an das Gutachten - 42 Positionen Handwerkerarbeiten auf; sie forderte die Schiedsklägerin auf, diese Arbeiten bei Zutrittsgewährung bis zum 22. Februar 2005 ausführen zu lassen, und drohte spätere Ablehnung an. Das Angebot der Schiedsklägerin, vorzeitig gegen eine halbe Monatsmiete auszuziehen, sei abgelehnt worden. Mangels Bemühung um einen Nachmieter solle die Schiedsklägerin die ausgefallenen Mieten zahlen (Anlage K 4 = B 3).
11.     In den Tagen danach schloss die Schiedsbeklagte den Mietvertrag mit der Nachmieterin mit Wirkung zum 1. April 2005 ab. In diesem Vertrag heißt es unter § 23 zum Zustand des Mietobjekts bei Übernahme:
„Der Vormieter hat es in einem ordentlich renovierten Zustand hinterlassen.“
12.     Unter dem 18. Februar 2005 teilte die Schiedsbeklagte der Schiedsklägerin die Neuvermietung des Mietobjekts ab 1. April 2005 mit und schlug vor, im Vergleichswege 1.500 € anteiligen Mietausfall und 1.500 € hälftige Handwerkerkosten gegen die Kaution von 3.000 € mit wechselseitiger Generalquittung zu verrechnen (Anlage K 5).
13.     Mit Anwaltsfax vom 10. März 2005 forderte die Schiedsklägerin von der Schiedsbeklagten die Rückzahlung der Kaution bis 25. März 2005 (Anlage K 6).
14.     Durch Schreiben vom 20. April 2005 rechnete die Schiedsbeklagte gegen die Kaution erstens mit Schadensersatz in Höhe der für die Handwerkerarbeiten und das Gutachten erforderlichen Kosten und zweitens hilfsweise mit Ansprüchen auf Mietezahlung aus Mietvertrag § 4 (Mietzeit) i.V.m. § 23 Ziff. 1a auf.
15.     Die zur Klärung von Meinungsverschiedenheiten im Mietvertrag (§ 23 Ziff. 3) vorgesehene Güteverhandlung vor der Öffentlichen Rechtsauskunft- und Vergleichsstelle (ÖRA) in Hamburg (oben 2 g) scheiterte am 29. August 2005 (Anlage K 8 = B 2).
16.     Die Schiedsklägerin beantragte mit Schreiben vom 2. am 4. Januar die am 6. Januar 2006 erfolgte Bestellung des Einzelschiedsrichters gemäß Schiedsvertrag (oben 3).
In der mündlichen Schiedsverhandlung vom 24. April 2006 haben die Schiedsparteien die Zuständigkeit und Konstituierung des Schiedsgerichts gemäß Checkliste für das Schiedsgerichtsverfahren bestätigt (Protokoll S. 3-4).
II.
Die Schiedsklägerin trägt vor:
Die gegen ihren Kautionsanspruch aufgerechneten Gegenforderungen der Schiedsbeklagten auf Schadensersatz wegen Renovierungskosten und hilfsweise wegen Mietausfall seien unberechtigt.
Die geltend gemachten Renovierungskosten seien nicht mit Aufmaß und Massen substantiiert und schlüssig beziffert und deshalb mangels Fälligkeit nicht wirksam aufgerechnet und danach gemäß § 548 Abs. 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) verjährt.
Davon abgesehen sei das Mietobjekt mängelfrei, frisch und überobligatorisch renoviert zurückgegeben worden (Beweis: Augenschein, Zeugnis Nachmieterin ). Der ordentlich renovierte Zustand sei auch im Vertrag mit der Nachmieterin festgehalten worden. Der jeweils bei Mietbeginn als ordentlich renoviert bezeichnete Zustand gelte als Vertragsmaßstab auch für den Auszug.
Es ergebe sich kein weitergehender Anspruch aus den vorformulierten sonstigen Vereinbarungen in § 23 des Mietvertrags, die teilweise auslegungsbedürftig und hilfsweise unwirksam seien. Soweit nicht nur Schönheitsreparaturen sondern auch die „Erhaltung der Substanz“ überwälzt werden solle, sei eine solche Vereinbarung unwirksam und gebe es keine geltungserhaltende Reduktion, so dass die gesetzliche Regelung eingreife (§ 306 Abs. 2 BGB).
Die Vereinbarung in § 23 Abs. 1 a vierter Spiegelstrich, dass der Mieter keine feste Vertragslaufzeit wünsche und für den vorzeitigen Auszug und den damit verbundenen Verwaltungsaufwand der Schiedsbeklagten eine Pauschalzahlung anbiete, sei als Abbedingung der Mindestvertragsdauer aus § 4 des Mietvertrags zu verstehen und gehe dieser gemäß § 22 des Mietvertrags vor und habe auch als Individualabrede gemäß § 305b BGB Vorrang, wenn dagegen der Formularleerraum in § 4 des Mietvertrags vom Vermieter stets im selben Sinne (seiner grundsätzlich vereinbarten Mindestlaufzeit) ausgefüllt werde (Hinweis auf Rspr. und Kommentierung).
Wenn die ergänzende Vereinbarung dagegen nicht als Abbedingung der Mindestdauer zu verstehen sein sollte, hätte die Schiedsbeklagte mit Mentalreservation treuwidrig und arglistig eine für die Mieterseite missverständliche Formulierung verwendet.
Im Übrigen habe es sich entgegen dem verwendeten Gewerbe-Mietvertragsformular tatsächlich um eine Wohnraummiete ohne Zweckentfremdungsgenehmigung gehandelt.
Die Schiedsklägerin beantragt,
die Schiedsbeklagte zu verurteilen, an die Schiedsklägerin
1.       3.000 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26. März 2005 sowie
2.       deren Kosten des Schiedsverfahrens in Höhe von 2.252,10 €, einschließlich der Kosten des Güteverfahrens bei der Öffentlichen Rechtsauskunft- und Vergleichsstelle Hamburg, nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz ab Verkündung des Schiedsspruchs
zu zahlen.
Die Schiedsbeklagte beantragt,
die Schiedsklage kostenpflichtig abzuweisen.
Die Schiedsbeklagte trägt vor:
Die haupt- und hilfsweise aufgerechneten Gegenforderungen seien jeweils höher als die Kaution von 3.000 €.
Die Gegenforderung wegen Kosten der Renovierung entsprechend dem Parteigutachten belaufe sich auf mindestens 4.000 € (sachverständiger Zeuge B ; Sachverständigengutachten). Der Schaden sei abstrakt aufgrund der objektiven Mängel und nicht nach dem subjektiven Nachmieter-Empfinden zu berechnen.
Der hilfsweise aufgerechnete Mietausfall Januar bis März 2005 betrage (3 x 1.063,60 € =) 3.190,80 €. Die Kündigung der Schiedsklägerin sei wegen der Mindestlaufzeit des Mietvertrags (§ 4) erst ein Jahr später zum 31. Dezember 2005 wirksam. Sie (die Schiedsbeklagte) schließe aufgrund ihrer Erfahrungen über den Verwaltungsaufwand und den Mietausfall bei Mieterwechsel grundsätzlich nur mindestens zwei Jahre lang unkündbare Verträge ab. Das „Angebot“ der Schiedsklägerin zu einer Pauschalzahlung bei vorzeitigem Auszug sei als vertraglich protokolliertes Angebot zu verstehen und nicht angenommen worden. Die Passage sei auslegungsbedürftig und nicht für eine Vielzahl von Fällen, sondern individuell und einzigartig formuliert. Das Angebot habe sich nur auf den Verwaltungsaufwand und nicht auf die Frage des Mietausfalls bezogen. Davon abgesehen habe die Schiedsklägerin die Pauschalzahlung bisher weder geleistet noch von ihrer Kautionsrückforderung abgezogen.
Der vereinbarte gewerbliche Charakter des Mietvertrags werde nicht durch den zwar bekannten aber untergeordneten Wohnzweck ausgeschlossen. Die Mischnutzung sei keine verbotene Zweckentfremdung.
III.
Das Schiedsgericht hat die mündliche Verhandlung am 24. April 2006 als Ortstermin in dem (jetzt an die Nachmieterin vermieteten) Mietobjekt durchgeführt und dort Beweis erhoben durch schiedsrichterliche Augenscheinseinnahme in Verbindung mit mündlichem Gutachten des von der Handwerkskammer Hamburg öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen Malermeister F , durch sachverständiges Zeugnis des Parteigutachters B  und durch Zeugnis der Nachmieterin T  
Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung und auf die oben erwähnten Vorgänge und die damit zusammenhängenden Unterlagen aus den gewechselten Schriftsätzen nebst Anlagen wird Bezug genommen.
B.       Entscheidungsgründe:
Die Schiedsklage ist im Wesentlichen begründet.
I.
Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts ergibt sich sowohl aus der Schiedsklausel in Verbindung mit dem Schiedsvertrag als auch aus der Bestätigung der Schiedsparteien gemäß Checkliste für das Schiedsgerichtsverfahren (oben A I 2g, 3, 15-16).
II.
Gegen die als solche unstreitige Hauptforderung der Schiedsklägerin greift die Primäraufrechnung (§§ 387 ff BGB) der Schiedsbeklagten mit Schadensersatz wegen Renovierungskosten nicht durch.
1.       Dabei lässt das Schiedsgericht dahinstehen, ob sich ein Schadensersatzanspruch wegen Überwälzung einer Verpflichtung zu Schönheitsreparaturen überhaupt aufgrund des Mietvertrags ergibt oder ob dieser wegen Sittenwidrigkeit oder Wuchers gemäß § 138 BGB gesamtnichtig ist, weil die Nettokaltmiete von 11,84 € pro qm die Wohnungsmietenspiegel-Mittelwerte für die gemäß Wohnlagenverzeichnis vorliegende normale Wohnlage für Wohnungen von 66 bis unter 91 qm mit Bad und Sammelheizung um mehr als 50 % übersteigt und weil möglicherweise im Rahmen der Gesamtumstände weitere Vereinbarungen auf eine objektiv und subjektiv ungewöhnliche Mieterbenachteiligung hindeuten könnten (vgl. Kammergericht ‑‑KG‑‑ Berlin vom 10. März 2003 8 U 351/01, KGR Berlin 2004, 155; vom 19. November 2001 20 U 812/00, Grundeigentum 2002, 328; Bundesgerichtshof ‑‑BGH‑‑ vom 31. Oktober 2001 XII ZR 159/99, BGH-Report 224; Landgericht ‑‑LG‑‑ Berlin vom 19. Juni 2001 63 S 441/00, Grundeigentum 2001, 1199).
2.       So kommt es für den Streitfall auch nicht darauf an, dass der gemäß verwendetem Formular als Gewerbemietvertrag bezeichnete Vertrag über die Vermietung eines 3‑Zimmer-Objekts mit normaler Küche und Bad als „Büros“ mit „untergeordneten Wohnzwecken“ ein Mischmietverhältnis darstellt und mangels Zweckentfremdungsgenehmigung keine überwiegende gewerbliche Nutzung ermöglicht (Zweckentfremdungsverordnung § 1, Globalrichtlinie Zweckentfremdung Ziff. 3, 4.1.1), so dass Wohnraummietrecht anzuwenden ist (vgl. LG Hamburg vom 14. Juni 1988 16 O 230/87, Wohnungswirtschaft und Mietrecht ‑‑WuM‑‑ 1988, 406; Oberlandesgericht ‑‑OLG‑‑ Hamm vom 31. Januar 1997 33 U 43/96, NJW-Entscheidungsdienst Mietrecht ‑‑NJWE-MietR‑‑ 1997, 201; Bundesverfassungsgericht ‑‑BVerfG‑‑ vom 6. August 1993 1 BvR 596/93, Neue Juristische Wochenschrift ‑‑NJW‑‑ 1993, 2601; ferner ohne Zweckentfremdungsverbot: LG Frankfurt vom 19. März 1991 2/11 S 349/90, WuM 1992, 112; im Unterschied zu KG Berlin vom 27. Juli 2000 8 U 5667/97, Monatsschrift für Deutsches Recht ‑‑MDR‑‑ 2001, 24).
3.       Wenn ein Schadensersatzanspruch wegen Schönheitsreparaturen nicht schon wegen Vertrags-Gesamtnichtigkeit entfällt, sondern wenn von einer wirksamen vertraglichen Überwälzung der Schönheitsreparaturen (vgl. § 28 Abs. 4 Satz 3 II. Berechnungsverordnung) abweichend von § 535 Abs. 1 BGB auf die Mieterin ausgegangen wird, und zwar zunächst gemäß Mietvertragsformular § 11 Ziff. 3, dann ist ein solcher Schadensersatzanspruch (§ 280 Abs. 1 und 3, § 281 BGB; vgl. BGH vom 5. April 2006 VIII ZR 178/05, NJW 2006, 1728; zum Ausgleichsanspruch OLG München vom 28. Juli 2005 19 U 5139/04, Steuerberatung 2006, 177, Nichtzulassungsbeschwerde BGH IX ZR 145/05) nicht begründet.
Denn es ist keine Schönheitsreparaturen-Pflichtverletzung der Mieterin (Schiedsklägerin) durch die für ihre Aufrechnungsforderung grundsätzlich beweispflichtige Vermieterin (Schiedsbeklagte) bewiesen worden.
a)       Dabei lässt das Schiedsgericht dahinstehen, ob oder inwieweit eine Wohnung (bzw. ein mischgenutztes Mietobjekt wie hier ohne nennenswerten Publikumsverkehr) üblicherweise innerhalb eines Jahres ohnehin nicht so stark abgewohnt ist, als dass die Abnutzung eine Renovierung erforderlich machen würde (vgl. KG vom 9. Juni 2005 8 U 211/04, MDR 2006, 440). So kann auch dahinstehen, ob oder inwieweit die Schiedsklägerin durch Streichen von Wänden, Decken und Heizkörpern der drei Zimmer und der Wände des Flurs (oben A 7) bereits überobligatorisch renoviert hat.
Das Schiedsgericht ist davon ausgegangen, dass die von der Vermieterin - Schiedsbeklagten - mittels Privatgutachten spezifizierten 42 Mängel schlüssig behauptet worden sind (vgl. LG Berlin vom 13. Oktober 1995 64 S 171/95, Grundeigentum 1996, 1373) und dass darüber nach Bestreiten durch die Mieterin - Schiedsklägerin - Beweis zu erheben war.
b)       Für die Mängelbehauptungen der Schiedsbeklagten spricht allerdings nicht, dass sie im Vertrag mit der Nachmieterin vom Februar 2005 festgehalten hat, dass der Vormieter das Mietobjekt „in einem ordentlich renovierten Zustand hinterlassen hat“ (oben A I 11),
c)       So ist auch in der schiedsgerichtlichen Beweisaufnahme kein von der Schiedsklägerin zu verantwortender Schönheitsreparaturmangel festgestellt worden (oben A III, Protokoll S. 7 ff).
aa)     Der seinerzeit für die Schiedsbeklagte tätig gewesene Parteigutachter und die Nachmieterin haben bezeugt, dass der durch das Schiedsgericht und den schiedsgerichtlichen Sachverständigen in Augenschein genommene Zustand des Mietobjekts dem im Januar 2005 begutachteten bzw. dem seit Abschluss des Nachmietvertrags vorhandenen Zustand entspricht (oben A III, Protokoll S. 7).
bb)     Der schiedsgerichtliche Sachverständige hat in der mündlichen Verhandlung sämtliche von der Schiedsbeklagten mittels Parteigutachten spezifizierte Mängelbehauptungen (oben A I 9-10, II) im Beisein des als sachverständiger Zeuge geladenen damaligen Parteigutachters geprüft (Protokoll S. 8 ff).
Gemäß mündlicher Begutachtung in Verbindung mit richterlicher Augenscheinseinnahme stellten sich die geltend gemachten Positionen im Wesentlichen als mängelfrei dar. Wegen der Einzelheiten wird auf die Feststellungen im Protokoll (S. 8 ff) Bezug genommen.
cc)     Die fehlende Abdeckplatte im Küchenoberschrank über dem Kühlschrank war bereits bei Einzug im Mietvertrag vermerkt worden (oben A I 2 f). Die leichte Verschmutzung oben an der Küchenwand beim Durchbruch des Abzugsrohrs von der Gastherme war unbedeutend und im Übrigen durch den Durchbruch des frei liegenden Rohrs bedingt (vgl. Protokoll S. 9).
dd)     Dass die Holzfußböden stellenweise grau erscheinen, beruht laut übereinstimmender Erklärung des schiedsgerichtlichen Sachverständigen und des sachverständigen Zeugen auf altersbedingtem Substanzverschleiss und nicht auf unterlassener Schönheitsreparatur (vgl. Protokoll S. 10); so dass es nicht darauf ankommt, ob oder inwieweit eine textbausteinmäßig vorformulierte Abwälzung des Fußboden-Abschleifens oder ‑Versiegelns die Mieterin gemäß § 307 BGB unangemessen benachteiligt (vgl. OLG Düsseldorf vom 16. Oktober 2003 10 U 46/03, Wohnungswirtschaft & Mietrecht ‑‑WuM‑‑ 2003, 621).
ee)     Dass keine Scheuerleisten angebracht sind, stellt keinen Mangel dar. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass sie schon vor Einzug der Schiedsklägerin nicht vorhanden waren; dies ergibt sich aus dem unveränderten Zustand der anstrichtechnisch noch ordnungsgemäßen Fußleisten (vgl. Protokoll S. 9).
ff)       Mängel an den Altbau-Zimmertürschlössern oder -Drückergarnituren, ein älterer Riss im Kachelofen, ein Feuchtigkeitsschaden am alten Küchen-Spülschrank und die ältere dauerelastische Verfugung im Bad stammen offensichtlich aus der Zeit vor Einzug der Schiedsklägerin oder stellen im Verhältnis zum Alter des Objekts unbedeutenden Verschleiß dar (vgl. Protokoll S. 9 f).
gg)     Zwei lose Fliesen an der Wandschräge des älteren Bads und wenige Bohrlöcher begründen wegen unerheblicher Bedeutung und Bewertung ebenfalls keinen Schönheitsreparatur-Schadensersatzanspruch (vgl. Protokoll S. 8), so dass es nicht mehr darauf ankommt, dass eine Verantwortung der Schiedsklägerin weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist.
d)       Nach diesen Ergebnissen der Beweisaufnahme ist die Beweislast nicht mehr von Bedeutung, auch nicht die Frage, ob oder inwieweit die Beweislast der Vermieterin auf die Mieterin übergehen könnte durch die Mietvertragsklausel mit der Bestätigung, dass das Mietobjekt sich bei Einzug nach gründlicher Besichtigung im mängelfreien und frisch renovierten Zustand befunden habe (Mietvertrag § 23 Ziff. 1 a; oben A I 3 f).
So kann dahinstehen, ob aus dem umfangreichen Klauselwerk (Mietvertrag § 22: „8 Einlageblätter des § 23“) oder aus ähnlichen Mietverträgen bei der Nachmieterin und bei benachbarten Mietern (vgl. oben A I 11; Protokoll S. 12) auf vielfach verwendete vorformulierte Vertragsbedingungen zu schließen ist (§ 305 BGB) und ob die Klausel unwirksam ist, weil durch sie der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, indem er den anderen Vertragsteil bestimmte Tatsachen bestätigen lässt (vgl. LG Berlin vom 12. November 1985 64 S 298/85, Grundeigentum 1986, 395); und zwar unwirksam gemäß § 309 Nr. 12 Buchst. b BGB bzw. im kaufmännischen Verkehr in Verbindung mit § 310 Abs. 1 Satz 2, § 307 BGB (vgl. BGH vom 15. März 1990 VII ZR 61/89, MDR 1990, 1102).
Ebenso kommt es nicht mehr darauf an, dass die Klausel, dass dem Mieter der Zustand der Räume bekannt sei, nach der Rechtsprechung kein Anerkenntnis bedeutet, dass keine Mängel und Schäden vorhanden waren (AG Osnabrück vom 27. November 1978 14 C 391/78, WuM 1980, 17).
Im Übrigen ist nicht mehr darüber zu entscheiden, ob oder dass die Bestätigungsklausel in einem zweifelhaften und daher zu Lasten des Verwenders gehenden Widerspruch (§ 305c Abs. 2, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) zu der später folgenden Klausel (Mietvertrag § 23 Ziff. 1 a zweiter Spiegelstrich; oben A I 3 f) steht, dass „der Mieter das Mietobjekt übernimmt, wie es steht und liegt (mit bei Einzug etwa vorhandener Mängel)“. Insofern muss auch nicht mehr geklärt werden, welche Bedeutung dem dortigen handschriftlich zwischen zwei Zeilen eingefügten Zusatz in der Gesamtbetrachtung zukommt.
e)       Unabhängig von Vorstehendem wäre die formularmäßige Abwälzung der Schönheitsreparaturen auf die Mieterin ohnehin einschränkend dahin auszulegen, dass der Mieter nur die während seiner Mietzeit notwendig werdenden Schönheitsreparaturen schuldet, zumindest bei einem Mietverhältnis von kurzer Dauer, für das die von der Rechtsprechung entwickelten Fristen für turnusgemäße Schönheitsreparaturen noch nicht abgelaufen sind (vgl. LG Berlin vom 12. November 1985 64 S 298/85, Grundeigentum 1986, 395; OLG Stuttgart vom 28. August 1984 8 REMiet 4/83, NJW 1984, 2585; vgl. P. Jendrek in Erman, BGB, 11. A., § 535, 93, 97, 99, 103; Schilling in Münchener Kommentar, BGB, 4. A., § 535 Rd. 115, 122; Weidenkaff in Palandt, BGB, 65. A., § 535 Rd. 41, 43, 46, 47; ferner oben a).
f)        Bei den vorstehenden Beweisergebnissen bleibt es auch dann, wenn die Frage des Umfangs der Abwälzung der Schönheitsreparaturverpflichtung nach den diesbezüglichen sonstigen Vereinbarungen in § 23 Ziff. 1 a und nicht nur gemäß § 11 Ziff. 3 des Mietvertrags beurteilt wird.
aa)     Davon abgesehen ist dort ähnlich wie bei der Auslegung der allgemeinen Abwälzungsklausel (oben e) geregelt, dass „es bei kurzer Mietzeit genügt, wenn Nachbesserungen dergestalt erfolgen, dass man es als renoviert und mängelfrei anerkennen muss. Der Mieter schuldet somit keine vollständig frische Renovierung, solange ein ausreichender Zustand auf einfachere Weise für den Nachmieter hergestellt werden kann“ (Mietvertrag § 23 Ziff. 1 a dritter Spiegelstrich Satz 3 i.Vm. Fußnote 3; oben A I 3 f).
bb)     Im Übrigen kann dahinstehen, inwieweit die Klauseln in § 23 Ziff. 1 a Mietvertrag möglicherweise als vorformulierte - nach Unterlagen der Schiedsklägerin (vgl. Protokoll S. 12) - vielfach verwendete Geschäftsbedingungen teilweise unwirksam sind (§ 306 Abs. 1-2 BGB), insbesondere die Abwälzung der Substanzerhaltung (§ 23 Abs. 1 a dritter Spiegelstrich letzter Satz) wegen Unangemessenheit (§ 307 Abs. 2 BGB, § 535 Abs. 1 BGB).
III.
Die hilfsweise erklärte Aufrechnung der Schiedsbeklagten mit der von ihr geltend gemachten Gegenforderung wegen Mietausfall greift ebenfalls nicht durch, wenn die Wirksamkeit des Mietvertrags unterstellt wird (oben II 1).
1.       Ein Mietausfall-Schadensersatzanspruch besteht nicht wegen Schönheitsreparatur-Mängeln, da sich solche in der Beweisaufnahme nicht bestätigt haben (oben II 3).
2.       Der Mietausfallanspruch ist auch nicht aufgrund Mindestmietdauer begründet.
a)       Zunächst bestehen gegen die grundsätzlich in § 4 des Mietvertrags vereinbarte Mindestdauer von zwei Jahren keine Bedenken (vgl. entsprechend § 557a Abs. 3 BGB, § 309 Nr. 9 Bstb. a BGB; BGH vom 6. April 2005 VIII ZR 27/04, NJW 2005, 1574).
Daran ändert sich nichts durch das Schriftformerfordernis nach § 550 BGB. An der Schriftform des Mietvertrags bestehen keine Zweifel im Hinblick auf die Inbezugnahme der Einlegebögen mit den sonstigen Vereinbarungen (§§ 22-23; vgl. OLG Rostock vom 28. Dezember 2001 3 U 173/00, OLGR Rostock 2002, 179; LG Berlin vom 27. Januar 1998 64 S 262/97, Grundeigentum 1998, 618; ferner BGH vom 13. November 1963 V ZR 8/62, BGHZ 40, 255) und im Hinblick auf die auch darunter befindliche abschließende Unterschrift (Protokoll S. 5).
b)       Unstreitig auslegungsbedürftig ist jedoch das Verhältnis zwischen der Mindestdauerregelung in § 4 und der unstreitig individuellen Spezialregelung in § 23 Ziff. 1 a vierter Spiegelstrich, wo es heißt, dass „der Mieter keine feste Vertragslaufzeit wünscht“ und „dem Vermieter für dessen Verwaltungsaufwand eine halbe Monatsmiete als Pauschalzahlung für einen Auszug vor dem 31. 12. 2005 anbietet“ (vgl. zur Pauschalzahlung auch für Mietausfall AG Neumünster vom 4. September 1987 8 C 371/87, WuM 1989, 555; LG Berlin vom 22. Oktober 1985 64 S 128/85, WuM 1986, 211).
Unter Berücksichtigung des Zwecks des Schriftformerfordernisses, einem Grundstückskäufer bei Übergang eines Mietverhältnisses Klarheit über dessen Inhalt und Dauer zu verschaffen (§ 566, 578 BGB), gehen Zweifel bei verschiedenen Auslegungsmöglichkeiten der vertraglichen Mindestdauer- oder Kündigungsregelung zu Lasten desjenigen, der sich für den von ihm behaupteten Anspruch auf den Vertragsinhalt beruft - wie hier die Schiedsbeklagte für den Mietausfall-Anspruch auf die Mindestmietdauer - (vgl. LG Limburg vom 27. April 2001 3 S 392/00, WuM 2001, 359; LG Dessau vom 18. Mai 2000 7 T 159/00, WuM 2001, 240); ansonsten bleibt es bei der gesetzlichen Regelung eines Mietvertrags für unbestimmte Zeit (§ 550 BGB). Eine Beweiserhebung über ergänzende mündliche Absprachen beim Vertragsschluss scheidet aus (OLG Rostock vom 21. August 2000 3 U 135/99, MDR 2001, 208 m.w.N.; OLG Köln vom 20. Mai 1999 1 U 123/98, WuM 1999, 521).
Es kann dahinstehen, inwieweit die Zweifelsregelung ausnahmsweise bei eindeutiger Auslegung nicht angewandt zu werden braucht (vgl. OLG München vom 3. Mai 1996 21 U 4558/94, OLGR München 1997, 50; AG Bad Hersfeld vom 18. März 1996 C 133/96, WuM 1996, 706). Eine solche eindeutige Auslegung kommt hier nicht in Betracht, zumindest nicht in dem von der Schiedsbeklagten gewünschten Sinn. Für die Auslegung der Schiedsklägerin, dass die Vereinbarung über die nicht gewünschte feste Vertragslaufzeit die Mindestmietdauer habe abbedingen sollen, spricht die Aufnahme in die sonstigen Vereinbarungen. Die von der Schiedsbeklagten behauptete Protokollierung eines „Angebots“ im wörtlichen rechtstechnischen Sinne unter den „sonstigen Vereinbarungen“ in § 23 des Mietvertrags erscheint dagegen im derartigen mietvertraglichen Zusammenhang ungewöhnlich, zumal wegen der dann offenen Annahmefrist (§§ 147, 148, 308 Nr. 1 BGB) . Im übrigen spricht gegen die wörtliche Auslegung der Schiedsbeklagten, dass von dem Angebot erst in Satz 2 der fraglichen Klausel die Rede ist, nachdem laut Satz 1 ausdrücklich keine feste Vertragslaufzeit gewünscht ist.
IV.
Das Schiedsgericht hat nicht den Anspruch der Schiedsbeklagten auf die erwähnte Pauschalzahlung wegen Kündigung vor Ende 2005 gemäß § 23 Ziff. 1 a vierter Spiegelstrich des Mietvertrags zu prüfen. Nach der von der Schiedsbeklagten vertretenen Vertragsauslegung besteht ein solcher Anspruch mangels Annahme des so bezeichneten „Angebots“ aus dieser Klausel nicht. Die Schiedsbeklagte hat insoweit auch nicht weiter hilfsweise mit dem Anspruch auf die Pauschale aufgerechnet (vgl. zuletzt Protokoll S. 12). Dementsprechend ist auch hierfür nicht mehr über die Frage der Gesamtnichtigkeit des Vertrags zu entscheiden (oben II 1).
V.
1.       Die Kostenentscheidung richtet sich gemäß § 1057 Zivilprozessordnung (ZPO) in Verbindung mit § 91 ZPO nach dem Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache, wo bezüglich beider Aufrechnungen (§ 45 Abs. 3 Gerichtskostengesetz ‑‑GKG‑‑) die aufrechnende Schiedsbeklagte unterlegen ist.
2.       Diese Kostenlast gilt nicht nur für die Schiedsgerichtskosten, sondern nach der dispositiven Regelung des § 1057 BGB grundsätzlich auch für die außergerichtlichen Kosten (vgl. i. Ü. Schiedsgericht der Handelskammer Hamburg vom 21. Juni 1996, NJW 1997, 613, Recht der internationalen Wirtschaft ‑‑RIW‑‑ 1996, 771 m.w.N.).
3.       Zwar enthält der vorliegende Schiedsvertrag in der kleiner ausgedruckten Fußnote zu Ziff. II (Anlage K 1) eine Vereinbarung über die Abbedingung der Anwaltskostenerstattung (oben A I 3). Diese Klausel ist jedoch unwirksam, weil sie gegen das bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen geltende Transparenzgebot verstößt (§§ 305, § 307 Abs. 1 Satz 2, § 306 Abs. 1-2 BGB).
a)       Das Schiedsgericht würdigt diese Fußnotenklausel des Schiedsvertrags gemäß § 286 ZPO aufgrund des Gesamteindrucks seines Inhalts und des Mietvertrags-Gesamtinhalts (vgl. oben II 3 d) als eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung (§ 305 BGB), nachdem es den Schiedsparteien hierzu mittels eines Hinweises in der mündlichen Verhandlung Gelegenheit zur Äußerung gegeben hat (Protokoll S. 3). Dieser konkreten Würdigung ist nicht widersprochen worden, auch nicht innerhalb der für das schriftliche Verfahren wegen der Kosten geltenden Frist bis zum 8. Mai 2006.
b)       Insoweit wie die Klausel auf das Recht zur anwaltlichen Vertretung als solches im Schiedsprozess hinweist, stimmt sie mit der zwingenden gesetzlichen Regelung des § 3 Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) überein. Auch die Abbedingung der dispositiven Anwaltskostenerstattung gemäß § 1057 ZPO ist grundsätzlich möglich.
c)       Ein Verstoß gegen das (auch im kaufmännischen Verkehr gemäß § 310 BGB) für Allgemeine Geschäftsbedingungen geltende Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ergibt sich jedoch aus der Verknüpfung der beiden vorbeschriebenen Klauselinhalte in Form von Haupt- und Nebensatz mit der Konjunktion „sofern“.
Gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung unwirksam, die sich daraus ergeben kann, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Das gilt insbesondere dann, wenn die Klausel einen falschen Anschein erweckt oder wenn die Möglichkeit der Täuschung des Vertragspartners besteht (vgl. AG Hamburg vom 30. März 2004 14 C 678/03, Computer und Recht ‑‑CR‑‑ 2004, 519; OLG Frankfurt vom 1. August 1996 15 U 64/95, Juris; AG Lörrach vom 21. Februar 1996 4 C 66/96, WuM 1996, 613; OLG Köln vom 22. Oktober 1993 19 U 34/93, NJW 1994, 59; BGH vom 16. Mai 1990 VIII ZR 245/89, MDR 1991, 44; OLG München vom 6. März 1986 29 U 3950/85, Der Betrieb ‑‑DB‑‑ 1986, 1011; Heinrichs in Palandt, BGB, 65. A., § 307 Rd. 16 ff, 20 a.E., 21, 24).
Nach Auffassung des Schiedsgerichts liegt eine solche - zur Unwirksamkeit führende - unangemessene Benachteiligung darin, dass die vorliegende Klausel beim Leser den täuschenden Eindruck erweckt, dass er sich im Schiedsprozess anwaltlich (nur) vertreten lassen kann, „sofern“ er auf Kostenerstattung für den Fall eines für ihn positiven Ausgangs verzichtet.
3.       Danach hat die Schiedsbeklagte entsprechend dem Ausgang des Verfahrens die schiedsgerichtlichen und die außergerichtlichen Kosten zu erstatten (§ 1057 Abs. 2 ZPO).
a)       Dazu hat sie der Schiedsklägerin erstens die anteilig verauslagten am 9. Januar und 24. April 2006 spezifizierten Schiedsrichterkosten von netto 483,20 € und die am 10. und 26. April sowie 14. Mai 2006 abgerechneten Beweisaufnahmekosten von netto (404,20 : 2 =) 202,10 € plus 15,56 €, zusammen (483,20 + 202,10 + 15,56 =) 700,86 € zu erstatten. Dabei wurde noch nicht die höhere und inzwischen als üblich anzusehende Schiedsrichtervergütung gemäß Empfehlung des Deutschen Anwaltvereins im Einvernehmen mit dem Deutschen Richterbund (Deutsche Richterzeitung DRiZ 2006, 133) zugrunde gelegt. Die gemäß § 15 Umsatzsteuergesetz (UStG) von der Schiedsklägerin als Vorsteuer abziehbare Umsatzsteuer ist herausgerechnet worden.
b)       Hinzu kommen zweitens die notwendigen Kosten des ÖRA-Gütetermins von 60 €.
c)       Drittens hat die Schiedsbeklagte der Schiedsklägerin deren Anwaltskosten nach Wertgebühren (§ 13 Rechtsanwaltsvergütungsgesetz ‑‑RVG‑‑) zu erstatten.
aa)     Für die außergerichtliche Vertretung wurden nach dem damaligen Streitwert von 3.000 € im Schriftsatz vom 8. Mai 2006 der Höhe nach unbeanstandet eine 1,3-fache Gebühr von 245,70 € (RVG-Vergütungsverzeichnis ‑‑RVG-VV‑‑ Nr. 2400 a.F., Nr. 2300 n.F.) und die Kommunikationspauschale (RVG-VV Nr. 7400) von 20,00 € abgerechnet, zusammen 265,70 €.
Die Abrechnung der 1,5-fachen Terminsgebühr in der Gütesache (RVG-VV Nr. 2403 Ziff. 4 a.F., Nr. 2303 Ziff. 4 n.F.) erübrigt sich wegen Anrechnung von 0,75 der Gebühr für die vorherige Vertretung (Anmerkung bei vorbezeichneten Nummern) und wegen Anrechnung von 0,75 der zuletzt im Güteverfahren entstandenen Gebühr beim schiedsgerichtlichen Verfahren (Vorbemerkung RVG-VV Teil 3 Absatz 4; vgl. Hartmann, Kostengesetze, 36. A., RVG VV 2303 Rd. 5-6; Gebauer/Schneider, Anwaltskommentar RVG, 2. A., VV Vorb. 3 Rd. 177 ff m. Bsp.).
bb)     Für das schiedsgerichtliche Verfahren wurden nach dem jetzigen Streitwert von 6.000 € eine 1,6-fache Verfahrensgebühr mit 540,80 € und eine 1,2-fache Terminsgebühr mit 405,60 € sowie die Kommunikationspauschale (RVG-VV Nr. 7400) mit 20,00 €, zusammen netto (540,80 + 405,60 + 20,00 =) 966,40 € geltend gemacht. Im Rahmen des vom Schiedsgericht nach § 1057 ZPO auszuübenden Ermessens sachgerecht hat die Schiedsklägerin die Anwaltskosten in der für die letzte Tatsacheninstanz maßgeblichen Höhe wie im Berufungsverfahren gemäß § 36 RVG i.V.m. RVG-VV Nrn. 3200 und 3202 abgerechnet (vgl. Schiedsspruch Hamburg vom 21. Dezember 2005, Hamburger Seerechts-Report 2006, 1, www.hk24de).
cc)     Die Anwaltskosten betragen zusammen (265,70 € + 966,40 € =) 1.232,10 €. Darin ist die gemäß § 15 UStG von der Schiedsklägerin als Vorsteuer abziehbare Umsatzsteuer nicht mehr enthalten.
d)       Insgesamt belaufen sich somit die zu erstattenden Kosten auf (700,86 € + 60,00 € + 1.232,10 =) 1.992,96 €.
VI.
Die Zinsnebenforderungen folgen bezüglich der Hauptforderung aus § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 2 i.V.m. §§ 13-14 BGB und bezüglich der Kostenerstattung aus § 1057 Abs. 2 i.V.m. § 104 ZPO.
 
________
Fußnoten:
1  Aufgrund der vorstehenden Zusicherung, alles in der erforderlichen Gründlichkeit geprüft und besichtigt zu haben, wird Vermieter von sich aus von einer entsprechenden Kontrolle absehen. Mieter hat natürlich das Recht, zu einer solchen Besichtigung vor Vertragsunterzeichnung Fachleute (z. B. Handwerker, Sachverständige) hinzuzuziehen; so daß er auf diese Weise auch etwa vorhandene Mängel entdecken kann. - Vermieter ist somit auch nicht verpflichtet und haftbar, etwaigen irgendwann in der Vergangenheit einmal mitgeteilten Mängeln nachzugehen.
2  Alle Holzteile und die Heizkörper mit deren Rohrleitungen werden gründlich und fachgerecht vorbehandelt und anschließend mit geeigneten Materialien vorgestrichen und lackiert (wobei jeweils die erforderliche Zahl der Arbeitsgänge vorgenommen wird).
3  Der Mieter schuldet somit keine vollständige Renovierung, solange ein ausreichender Zustand auf einfachere Weise für den Nachfolgemieter hergestellt werden kann.
*)   Die Parteien möchten das Schiedsgerichtsverfahren so kostengünstig wie irgend möglich durchführen. Dies ist der Grund, warum sie sich auf einen Schiedsrichter geeinigt haben. Jede Partei hat das Recht, zum Schiedsverfahren einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen; sofern er bereit ist, dadurch entstehende Anwaltskosten - unabhängig vom Ergebnis des Schiedsspruchs - in jedem Falle selber zu tragen.

Tenor:
I.      Die Schiedsbeklagten zu 1 und 2,
im Geschäftsverkehr auch auftretend als …
und dergleichen,
werden als Gesamtschuldner verurteilt,

den Schiedsklägern zu 1 - 213.369,59 DM,
den Schiedsklägern zu 2 - 147.307,09 DM,
der Schiedsklägerin zu 3 - 17.069,30 DM,
dem Schiedskläger zu 4 - 14.339,05 DM,
dem Schiedskläger zu 5 - 16.793,07 DM,
dem Schiedskläger zu 6 - 17.069,30 DM,
der Schiedsklägerin zu 7 - 161.274,45 DM,

(Summe: 587.221,85 DM) ( = 300.241,76 Euro)
zuzüglich 5 % Zinsen seit dem 19. August 2000 zu zahlen.
II.     Die vorbezeichneten Schiedsbeklagten haben als Gesamtschuldner die Kosten des Schiedsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Schiedskläger zu tragen und deswegen an diese gemeinsam  45.365,96 DM zu erstatten.
A.     Tatbestand
I.
Die Schiedskläger verlangen von den Schiedsbeklagten Auszahlung treuhänderisch anvertrauter Finanzanlagen, und zwar mit den in den Kontoauszügen der Schiedsbeklagten per Ende 1999 ausgewiesenen (Mindest-)Werten.
1.      Die Schiedskläger (zu 1 - 7) sind Mitglieder einer schweizerischen Unternehmer-Familie (zu 1 - 6) und ihre mit technischen Produkten befasste schweizerische AG (zu 7).
2.      Die Schiedsbeklagten (zu 1 - 2) betätigen sich im hier interessierenden Zeitraum ab 1995 u.a. mit der treuhänderischen Plazierung und Verwaltung von Finanzanlagen. Ausweislich der von ihnen verwendeten Formulare für Treuhandaufträge vertrieben sie Beteiligungen an nach der Schiedsbeklagten zu 2 benannten Fonds, darunter Investments mit festverzinslichen Schuldverschreibungen („Bond Fund“) und Aktien („Equity Fund“) oder Wachstumsanlagen („International Balanced Growth Fund“). Weiterhin boten sie „Private Vermögensverwaltung“ für die Anlagegelder ihrer Kunden an. Außerdem verkauften sie Goldminen-Unternehmensbeteiligungen  .
Weder die Schiedsbeklagte zu 1 in Deutschland, noch die Schiedsbeklagte zu 2 in der Schweiz hat eine staatliche Zulassung für Bank- oder für Investmentgeschäfte. Die Schiedsbeklagte zu 1 ist auch nicht als Finanzdienstleister gemäß § 1 Abs. 1a - 1b, § 32 der Neufassung des deutschen Kreditwesengesetzes (KWG) nach der 6. KWG-Novelle vom 22. Oktober 1997 zugelassen, mit der verschiedene EG-Richtlinien aus der Zeit vor den hier interessierenden Verträgen umgesetzt wurden (Wertpapierdienstleistungsrichtlinie vom 10. Mai 1993, Kapitaladäquanzrichtlinie vom 15. März 1993, BCCI-Folgerichtlinie vom 29. Juni 1995). Die Schiedsbeklagte zu 1 hat ihren Betrieb weiter nicht nach der (mit einer Anmeldefrist bis 1. April 1998 versehenen) Übergangsregelung für vorher bestehende Unternehmen gemäß § 64e KWG beim Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (BAKred) angemeldet (vgl. Listen www.bakred.de und Kläger-Anlagen vom 12.9.00). Ebenso ist keine Zweigstelle oder Repräsentanz der Schiedsbeklagten zu 2 als eines ausländischen Unternehmens des Europäischen Wirtschaftsraums gemäß §§ 53, 53a oder 53b KWG beim BAKred eingetragen (vgl. Listen www.bakred.de). Die von beiden Schiedsbeklagten vermarkteten Fonds sind im übrigen nicht zum Investmentvertrieb nach dem Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAAG) oder nach dem Auslandinvestmentgesetz (AuslInvestmG) zugelassen (vgl. Listen www.bakred.de). Ohne Eintragung der Schiedsbeklagten beim BAKred findet die für Wertpapierhandelsunternehmen nach dem Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) vorgesehene Aufsicht durch das Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel (BAWe) praktisch nicht statt. Soweit ersichtlich werden die Wertpapiere der von den Schiedsbeklagten plazierten und - zumindest mittelbar - verwalteten Fonds nicht gemäß dem Depotgesetz (DepotG) verwahrt.
3.      Im Zusammenhang mit der von den Schiedsbeklagten angebotenen „Privaten Vermögensverwaltung“ haben diese u.a. mit einer durch  D  in  Virginia/USA auszuführenden Anlagestrategie geworben (z.B. „5 Stocks“, „5 Plus“ oder „5/10 Strategie“). Die in diese Vermögensverwaltung gegebenen Gelder wurden (zumindest teilweise) an die Bank S  in San Diego/California/USA transferiert, allerdings nicht auf Einzelkonten oder Depots für bestimmte Treugeber, sondern auf ein Sammelkonto und -depot für die Schiedsbeklagten (unter der Bezeichnung “ -  Treuhandgemeinschaft, Attn.   O ”, Account number 631-79699-10 183). Dort wurde im September 1997 ein Fonds (im seinerzeit sechsstelligen US-$-Wert) mit Investments in verschiedene amerikanische Aktien und festverzinsliche Papiere eingerichtet, der durch D gesteuert wurde („managed by D , Protokoll-Anlage 19.9.00). Die Kunden der Schiedsbeklagten wurden an der (angeblichen) Entwicklung dieses Fonds (auf dem Papier) in der Form beteiligt, dass sie von den Schiedsbeklagten erstellte Kontoauszüge mit anteiligen Gutschriften erhielten. Was in der Folgezeit tatsächlich mit dem Investmentvermögen geschah, ist hier nicht durch Konto- und Depotauszüge der Bank belegt.
D hat ebenfalls keine Bank- oder Depotkonzession. Die Gesellschaft ist gegenüber den Schiedsbeklagten als “Registered Investment Advisors und Financial Consultants” aufgetreten. Sie beendete die Zusammenarbeit mit den Schiedsbeklagten im November 1999 und untersagte ihnen die bisherige Werbung für gemeinsame Geschäfte (Konvolut Korrespondenz D, Anlagen Ast 5).
4.      Die Schiedsbeklagten haben es im hiesigen Verfahren abgelehnt, Rechnung darüber zu legen, ob, wo und in welcher Höhe sie oder ihre Vertreter heute noch Kundengelder angelegt haben.
5.      Die Schiedsbeklagten treten im Geschäftsverkehr als Unternehmensgruppe und unter wechselnden Bezeichnungen auf. Letztere variieren selbst innerhalb derselben Schriftstücke (vgl. sämtliche Anlagen einschließlich der im Termin 19.9.00 überreichten weiteren Kontoauszüge). Es handelt sich insbesondere um die im obigen Tenor des Schiedsspruchs aufgelisteten Bezeichnungen. Diese wurden, wie die Schiedsbeklagten erklärt haben, nach werblichen Gesichtspunkten verwendet (vgl. Protokoll 19.9.00).
6.      Einer der ursprünglichen Geschäftsführer der Schiedsbeklagten zu 1 bei ihrer Eintragung in Hamburg 1992 (mit dem Unternehmensgegenstand kanarischer Immobilien) war    H . Er wurde 1995 als Geschäftsführer im Handelsregister gelöscht und ist der Lebensgefährte der jetzt eingetragenen alleinigen Geschäftsführerin  O , die zugleich alleinzeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitgled der Schiedsbeklagten zu 2 ist.
Den Finanzanlagen der Schiedskläger ging eine Bekanntschaft des zur Familie der Schiedskläger zu 1 gehörenden  M  mit H und O voraus. M konzipierte und begann eine Zusammenarbeit beim Finanzanlagen-Vertrieb für die Schiedsbeklagte zu 2 (vgl. Konvolut Schreiben M, Protokoll-Anlagen 19.9.00). Er und seine Ehefrau beteiligten sich auch mit Aktien an der Schiedsbeklagten zu 2 (Konvolut Gesellschafter-Unterlagen, Beklagten-Anlagen 18.9.00). Seine Ehefrau war zeitweise Verwaltungsratsmitglied der Schiedsbeklagten zu 2 (Handelsregisterauszug, Protokoll-Anlage 19.9.00). Die Weiterleitung und der Verbleib der hier in Rede stehenden Finanzanlagen unterlag nicht der Disposition von M oder seiner Ehefrau.
Faktisch wurden die Geschäfte beider Schiedsbeklagten durch H und O geführt; H war und ist maßgeblicher Ansprechpartner für die als Firmengruppe auftretenden Schiedsbeklagten (vgl. Konvolut Schreiben M, Protokoll-Anlagen 19.9.00; Erklärungen des Prozessbevollmächtigten der Schiedsbeklagten über seine Instruktionen in den Sitzungen am 19. und 20.9.00). Das gilt auch für die Zusammenarbeit der Schiedsbeklagten mit D (Konvolut Korrespondenz D, Anlage Ast 5).
II.
Gegenstand der Schiedsklage - Teilklage - sind die nachstehend beschriebenen Finanzanlagen-Vermögenswerte der Schiedskläger. Ausgenommen sind insbesondere ihre auf den Erwerb von Goldminen-Unternehmensbeteiligungen gerichteten Investitionen.
Die in Bezug genommenen Vertrags- und Kontounterlagen wurden mit der Schlichtungs-Antragsschrift (Anlagen Ast) und in dem der Schiedsverhandlung vorangehenden Schlichtungstermin eingereicht (Protokoll-Anlagen 19.9.00).
Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Schiedsparteien wurden die nachstehendenden Einzel-Treuhandverträge jeweils zusammen mit dem vorliegenden Rahmen-Treuhandvertrag abgeschlossen, der in der Fußzeile des Vordrucks als „Treuhand-Vertrag 5/96“ bezeichnet ist. In dem Formularvertrag heißt es, dass die Schiedsbeklagte zu 1 die Anlagen im eigenen Namen und für fremde Rechnung verwalte, Privat- und Verwaltungskonten einrichte und die Mittel im Wege der Gemeinschaftsanlage mit der Schiedsbeklagten zu 2 in den (nach dieser benannten) Zins-, Renten- oder Dividenden-Wertpapier-Fonds plaziere. Der Auftrag gelte für mindestens fünf Jahre. Die Haftung aus Vertrag und unerlaubter Handlung sei auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt und binnen sechs Monaten nach Kenntnisnahme des schädigenden Ereignisses durch eingeschriebenen Brief geltend zu machen. Weiter wurden die Anwendbarkeit des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB), der Erfüllungsort und Gerichtsstand Hamburg sowie Schlichtungs- und Schiedsklauseln vereinbart. Am Schluss des Formulars wird darauf hingewiesen, dass der öffentliche Fonds-Vertrieb erst für die Zukunft vorgesehen sei und dass mangels eigener Verwaltung und Anlageentscheidungen des Treuhänders die Bankenaufsicht nur am Sitz der Investmentmanager erfolge.
1.      Die Schiedskläger zu 1 (bei denen es sich um das Senior-Ehepaar handelt) zeichneten am 3. Februar 1997 den (Einzel‑) Treuhandauftrag “No. 04943” an die Schiedsbeklagte zu 1. Danach sollten von bar in der Schweiz an H übergebenen 247.000 CHF mindestens 100.000 US-$ für “Private Vermögensverwaltung D” zuzüglich Agio 6,25 % und der Restbetrag für eine (nicht zum Gegenstand der Schiedsklage gehörende) Goldminen-Unternehmensbeteiligung  angelegt werden. Die Höhe des ersteren Teilbetrags orientierte sich an der damaligen Vorgabe für die Einrichtung eines Einzelkontos zur Vermögensverwaltung D.
Am 12. Februar 1997 wurde der Barbetrag auf das im Treuhandauftrag-Formular so genannte “Treuhandkonto” bei der Dresdner Bank in Hamburg eingezahlt und dort mit 284.173,50 DM gutgeschrieben. Mit Schreiben vom 15. Februar 1997 bestätigte die Schiedsbeklagte zu 1 durch O den Schiedsklägern zu 1 den Geldeingang und die Verabredung, dass ein privates Einzelkonto bei D eröffnet werden solle. Die Schiedskläger seien die Erstzeichner im Rahmen der Verbindung zu D. Da die Kontoeröffnung bei D voraussichtlich erst Ende April möglich sei, werde das Geld solange bei der Dresdner Bank angelegt.
Unter dem 21. April 1997 bestätigte die Schiedsbeklagte zu 1 durch O die Anlage von 154.687,50 DM für Private Vermögensverwaltung D zuzüglich Agio, zusammen 165.000 DM. Die Beteiligung beginne am 1. März 1997.
Die Schiedsbeklagten wiesen mit einem - eigenen - Kontoauszug vom 31. Dezember 1997 (unter der Bezeichnung  -  Treuhandgemeinschaft    , neben einer Weltkugel-Abbildung) eine mit 2,1 % verzinsliche Anlage des DM-Betrags bis Mitte September 1997 und ein anschließendes Investment in amerikanischen Aktien und festverzinslichen Werten aus. In der Kopfzeile des Auszugs wird vor der Kunden-Nr. Bezug genommen auf das „Sammelkonto Nr. 631-79699-10 183”. Dabei handelt es sich um die Nummer des oben erwähnten Bankkontos bei S .
Schon seit damals entwickelten sich die Auseinandersetzungen der Schiedskläger mit den Schiedsbeklagten. Es wurde beanstandet, dass das Geld nicht zeitgerecht in die Vermögensverwaltung D und nicht auf ein Einzelkonto gelangt sei und dass nicht regelmäßig Abrechnungen bzw. Kontoauszüge erteilt würden (vgl. Briefe M, Protokoll-Anlagen 19.9.00). Mit Schreiben vom 19. November 1998 (unter der Bezeichnung “  Investment Group”) wurden für die Zukunft monatliche Auszüge zugesagt. Auch weiterhin wurde nur in Form von selbst erstellten Kontoauszügen der Schiedsbeklagten abgerechnet, teilweise monatlich und z.T. unregelmäßig in größeren Zeitabständen.
In 1999 stellte M seine Vertriebstätigkeit für die Schiedsbeklagten ein. Dass D die Zusammenarbeit mit den Schiedsbeklagten im November 1999 aufgekündigt hatte, teilten diese den Schiedsklägern nicht mit. Gleichwohl erfuhren letztere davon (möglicherweise über M).
Am 13. Dezember 1999 kündigten die Schiedskläger ihre Anlagen fristlos mit gleichzeitiger Zahlungsaufforderung. Daraufhin bestätigten die Schiedsbeklagten mit Kontoauszug IV. Quartal 1999 einen Wert des Wertpapier-Investments per 31. Dezember 1999 für die Schiedskläger zu 1 in Höhe von 101.604,57 US-$. Bei einem Umrechnungskurs von 2,1 ergibt sich daraus der Klagebetrag von 213.369,59 DM.
Mit Anwaltsschreiben vom 18. Januar 2000 bestätigten die Schiedsbeklagten den Eingang der Kündigung. „Aufgrund der Anlagestruktur (5 Stock + Hebel)“ könne der Vertrag erst zum 30. Juni 2000 aufgelöst werden. Die Schiedskläger interpretieren die Formulierung „Hebel“ dahin, dass das Sammelkonto-Vermögen durch die Schiedsbeklagten beliehen worden sei und deswegen nicht ausgekehrt werden könne.
Die Schiedskläger wiederholten die fristlose Kündigung mit Anwaltsschreiben vom 12. April 2000 und führten zur Begründung „erhebliche Unregelmäßigkeiten“ an. Dazu bezogen sie sich insbesondere auf die nicht fristgerechte und nicht auf Einzelkonto gebuchte und nicht regelmäßig abgerechnete Anlage und auf die verschwiegene Management-Kündigung durch D. Endabrechnung und Zahlung wurden bis 28. April 2000 angemahnt.
Die Schiedsbeklagten antworteten mit Anwaltsschreiben vom 26. und 28. April, 8. Mai und 1. Juni 2000, in denen die Kontoauszug-Abrechnungen per 31. Dezember 1999 bestätigt und zunächst die Schiedsbeklagte zu 1 und sodann die Schiedsbeklagte zu 2 als passiv legitimierter Vertragspartner bezeichnet wurde. Außerdem wurde die (nicht den Verbleib der hier eingeklagten Anlagegelder betreffende) frühere Mitwirkung von M und seiner Ehefrau bei der Schiedsbeklagten zu 2 angesprochen. Mit Schriftsatz vom 18. September 2000 wurde ein Kontoauszug der Schiedsbeklagten nachgereicht, wonach die - noch nicht ausgekehrte - Anlage im 1. Halbjahr 2000 auf 107.802,45 US-$ angewachsen sein soll.
2.      Die Schiedskläger zu 2 (bei denen es sich um den Sohn der Schiedskläger zu 1 und um seine Ehefrau handelt) zeichneten zunächst am 18. Dezember 1995 mit Treuhandauftrag “Nr. 10947” eine Anlage in dem nach der Schiedsbeklagten zu 2 benannten „Bond Fund für festverzinsliche Werte“ über 35.000 CHF zuzüglich Agio 1.837,50 CHF. Der Auftrag kam unter Mitwirkung von M zustande und wurde ebenso wie der Geldeingang vom 21. Dezember 1995 in Höhe von 36.837,50 CHF bzw. 45.803,75 DM durch O namens der Schiedsbeklagten zu 1 am 10. Januar 1996 bestätigt mit “Kunden-Nr. 400014”. Die beiden Schiedsbeklagten bescheinigten in gemeinschaftlichen Kontoauszügen einen Wertzuwachs der Anlage bis Ende 1999 auf 66.803,68 DM.
Zusätzlich zeichnete der Schiedskläger zu 2 allein am 9. April 1997 mit Treuhandauftrag „Nr. 04662“ für Vermögensverwaltung D „5 Plus“ den Betrag 50.000 CHF plus Agio 3.125 CHF und für eine - hier nicht eingeklagte - Goldminen-Anlage 40.000 CHF plus Agio 2.100 CHF. Der Auftrag und der Eingang der insgesamt 95.225 CHF wurden am 12. Mai 1997 durch O namens der Schiedsbeklagten zu 1 mit Kunden-Nr. „620036/D4“ und mit Vertragsbeginn 1. Juni 1997 bestätigt.
Für die Vermögensverwaltung wiesen die beiden Schiedsbeklagten mit eigenem Kontoauszug vom 31. Dezember 1997 wie bei den Schiedsklägern zu 1 eine mit 2,1 % verzinsliche Anlage des (nach Kostenbelastung) in DM 59.026,84 umgewechselten Teilbetrags bis Mitte September 1997 aus und erst anschließend das Investment in amerikanischen Aktien und festverzinslichen Werten. In der Kopfzeile des Auszugs wird vor der Kunden-Nr. dieselbe Sammelkonto-Nr. wie bei den Schiedsklägern zu 1 vermerkt. Mit weiteren - z.T. monatlichen und quartalsweisen - Kontoauszügen wird ein Wachstum auf 38.334,96 US-$ bis 31. Dezember 1999 bescheinigt. Bei einem Umrechnungskurs von 2,1 sind das 80.503,41 DM.
Zusammen mit dem obigen Betrag von 66.803,68 DM ergibt sich für die Schiedskläger zu 2 insgesamt der Klagebetrag von 147.307,09 DM.
Beide Treuhand-Anlagen wurden von den Schiedsklägern zu 2 zuvor unter dem 13. Dezember 1999 fristlos gekündigt. Sie wiederholten die Kündigung mit Anwaltsschreiben vom 14. April 2000. Die weitere Korrespondenz entspricht derjenigen betreffend die Schiedskläger zu 1.
Der auf die Vermögensverwaltung entfallende Teilbetrag soll laut am 18. September 2000 nachgereichten Auszug der Schiedsbeklagten im 1. Halbjahr 2000 über den geltend gemachten und noch nicht ausgezahlten Betrag von 38.334,96 US-$ hinaus auf 40.673,39 US-$ angewachsen sein.
3.      Zugunsten der Schiedsklägerin zu 3, der minderjährigen Tochter der Schiedskläger zu 2 und Enkelin der Schiedskläger zu 1, zeichneten letztere als Großeltern am 30. Juni 1997 unter Vermittlung durch M den Treuhandauftrag Nr. 04694 an die Schiedsbeklagte zu 1 für eine Vermögensverwaltung D „5 Stock“ über 10.000 CHF plus Agio 625 CHF. Auftrag und Eingang des vom Schiedskläger zu 1 für die Enkelin gezahlten Betrags wurden durch die Schiedsbeklagte zu 2 unter dem 4. August 1997 mit Laufzeitbeginn 1. August 1997 bestätigt. Die Kontoauszüge über 2,1 % Zinsanlage bis Mitte September 1997 und eine anschließende Sammelkonto-Investmentbeteiligung wurden wie bei den Anlagen D der Schiedskläger zu 1 und 2 durch beide Schiedsbeklagten in unterschiedlichen Zeitabständen herausgegeben. Danach belief sich der Wert per 31. Dezember 1999 auf 8.128,24 US-$. Dies entspricht bei einem Umrechnungskurs von 2,1 der Klageforderung von 17.069,30 DM.
Vorausgegangen war die fristlose Kündigung des zugunsten der Enkelin abgeschlossenen Vertrags mit Schreiben des Schiedsklägers zu 1 vom 13. Dezember 1999. Mit dem bereits erwähnten Anwaltsschreiben vom 18. Januar 2000, das allerdings an die Schiedsklägerin zu 7 (die AG) adressiert war, wies die Schiedsbeklagte zu 1 diese Kündigung mangels beigefügter Vollmacht des Großvaters zurück. Die fristlose Kündigung wurde nach zwischenzeitlicher Bevollmächtigung seitens aller Schiedskläger (bzw. gesetzlicher Vertreter) mit dem o.a. Anwaltsschreiben vom 14. April 2000 wiederholt. Die weitere Korrespondenz entspricht derjenigen betreffend die Schiedskläger zu 1 und 2.
Laut nachgereichtem Kontoauszug der Schiedsbeklagten soll der noch nicht ausgezahlte Wert bis Ende Juni 2000 auf 8.624,06 US-$ angewachsen sein.
4.      Für den Schiedskläger zu 4, den minderjährigen Sohn des M und seiner Ehefrau bzw. Enkel der Schiedskläger zu 1, zeichnete M am 9. Dezember 1998 den Treuhandauftrag Nr. 11200 an die Schiedsbeklagte zu 2 über „5/10 Stock“ in Höhe von 10.000 CHF plus Agio 625 CHF. Der Auftrag zur Vermögensverwaltung D mit „Strategie 5 / 10 Stock“ und der Eingang des vom Schiedskläger zu 1 für den Enkel gezahlten Betrags wurden durch die Schiedsbeklagte zu 2 unter dem 4. Januar 1999 bestätigt. Kontoauszüge und ‑übersichten wurden wie bei den Sammelkonto-Anlagen D der Schiedskläger zu 1 - 3 durch beide Schiedsbeklagten und mit gewissen Unregelmäßigkeiten erstellt (hier z.B. Buchung per 30.4.1999 am 23.2.1999; Verwechselung mit der Schiedsklägerin zu 7).  Per 31. Dezember 1999 belief sich der Wert auf 6.828,12 US-$. Dies entspricht bei einem Umrechnungskurs von 2,1 der in der Schiedsverhandlung bezifferten Klageforderung von 14.339,05 DM.
Zuvor hatte der Schiedskläger zu 1 die Anlage mit Schreiben vom 13. Dezember 1999 gekündigt. Anschließend wurde wie bei der Schiedsklägerin zu 3 die Kündigung zurückgewiesen und anwaltlich wiederholt sowie weiter korrespondiert.
5.      Zugunsten des Schiedsklägers zu 5, eines weiteren Enkels der Schiedskläger zu 1, zeichneten diese am 30. Juni 1997 an die Schiedsbeklagte zu 1 den Treuhandauftrag Nr. 04572 über eine Vermögensverwaltung D „5 Stock“ in Höhe von 10.000 CHF plus Agio 625 CHF (wie am selben Tag zugunsten der Schiedsklägerin zu 3, s.o.). Auftrag und Eingang des vom Schiedskläger zu 1 für den Enkel gezahlten Betrags wurden durch die Schiedsbeklagte zu 2 unter dem 8. August 1997 mit Laufzeitbeginn 1. August 1997 bestätigt. Die Kontoauszüge über 2,1 % Zinsanlage bis Mitte September 1997 und anschließendes Sammelkonto-Investment wurden wie bei den Anlagen D der Schiedskläger zu 1 - 4 durch beide Schiedsbeklagten und unregelmäßig erteilt (hier z.T. Auszüge für verschiedene Zeitabschnitte nachträglich in einer Sendung). Per 31. Dezember 1999 wurde ein Wert von 7.996,70 US-$ bescheinigt. Dies entspricht bei einem Umrechnungskurs von 2,1 der Klageforderung von 16.793,07 DM.
Fristlose Kündigung, deren Wiederholung und die weitere Korrespondenz gestalteten sich wie bei den Schiedsklägern zu 3 - 4.
6.      Zugunsten des Schiedsklägers zu 6, bei dem es sich auch um einen Enkel der Schiedskläger zu 1 handelt, zeichneten diese an die Schiedsbeklagte zu 1 den Treuhandauftrag Nr. 04622 ebenfalls am 30. Juni 1997 (wie zugunsten der Schiedskläger zu 3 und 5) über eine Vermögensverwaltung D „5 Stock“ in Höhe von 10.000 CHF plus Agio 625 CHF. Auftrag und Eingang des vom Schiedskläger zu 1 eingezahlten Betrags wurden durch die Schiedsbeklagte zu 2 unter dem 4. August 1997 bestätigt. Die Kontoauszüge über 2,1 % Zinsanlage bis Mitte September 1997 und anschließende Sammelkonto-Investmentbeteiligung wurden wie bei den Anlagen D der Schiedskläger zu 1 - 5 durch beide Schiedsbeklagten und unregelmäßig erteilt (hier u.a. Auszüge für sich überschneidende Zeiträume oder in einer Sendung nachträglich). Per 31. Dezember 1999 wurde ein Wert von 8.128,24 US-$ bescheinigt. Dies entspricht - wie bei der Schiedsklägerin zu 3 - gemäß Umrechnungskurs 2,1 der Klageforderung von 17.069,30 DM.
Die fristlose Kündigung, deren Wiederholung und die weitere Korrespondenz gestalteten sich wie bei den Schiedsklägern zu 3 - 5.
Laut nachgereichtem Auszug soll sich der nicht ausgezahlte Wert im 1. Halbjahr 2000 auf 8.624,06 US-$ erhöht haben.
7.      Die Schiedsklägerin zu 7, die AG, vertreten durch den Schiedskläger zu 2 als Prokuristen, erteilte am 9. April 1997 den Treuhandauftrag Nr. 04651 an die beiden Schiedsbeklagten („im Zusammenwirken“) über Vermögensverwaltung D „5 Plus“ in Höhe von 100.000 CHF plus Agio 6.250 CHF sowie über eine - hier nicht eingeklagte - Goldminenbeteiligung in Höhe von 100.000 CHF plus Agio 5.250 CHF. Auftrag und Zahlungseingang wurden unter dem 12. Mai 1997 mit Vertragsbeginn auf den 1. Juni 1997 bestätigt. Bezüglich des für die Vermögensverwaltung D vorgesehenen Teils bescheinigten die Schiedsbeklagten eine 2,1 % Zinsanlage bis Mitte September 1997 und eine anschließende Sammelkonto-Investmentbeteiligung mit eigenen gemeinsamen Kontoauszügen wie bei den Schiedsklägern zu 1 - 6 in unterschiedlichen Zeitabständen (hier u.a. monatlich oder quartalsweise und für sich überschneidende Zeiträume). Mit durch O abgezeichnetem Schreiben beider Schiedsbeklagten vom 9. Februar 2000 an die Schiedsklägerin zu 7, z. Hd. des Schiedsklägers zu 2, wurde die Situation am Anlagemarkt werbend beschrieben und der Kontoauszug per 31. Dezember 1999 mit Ausweis von 76.797,36 US-$ übersandt. Daraus ergibt sich bei einem Umrechnungskurs 2,1 die Klageforderung von 161.274,45 DM.
Zuvor war am 13. Dezember 1999 durch den Schiedskläger zu 1 als Verwaltungsratspräsidenten der Schiedsklägerin zu 7 die fristlose Kündigung erklärt worden. Ihre Wiederholung und die weitere Korrespondenz gestalteten sich wie bei den Schiedsklägern zu 1 - 6. Laut nachgereichtem Kontoauszug soll sich der bisher nicht ausgezahlte Beteiligungswert im 1. Halbjahr 2000 auf 81.482,00 US‑$ erhöht haben.
III.
Nach ausgebliebener Auflösung und Auszahlung der fristlos gekündigten Finanzanlagen haben die Schiedskläger vereinbarungsgemäß das Schlichtungs- und Schiedsverfahren eingeleitet. Anträge gegen die Schiedsbeklagte zu 1 und Begründung haben sie mit Schriftsatz vom 18. am 19. August 2000 eingereicht.
Zuständigkeit und endgültige Zusammensetzung des Schlichtungsausschusses und des Schiedsgerichts sowie weitere Regularien (einschließlich der fortbestehenden Zustellungsvollmacht von Prozessbevollmächtigten nach Mandatsniederlegung bis zur Bestellung eines Nachfolgers) sind zu Protokoll der Schlichtungsverhandlung vom 19. September 2000 anerkannt worden. Zugleich ist die Schiedsbeklagte zu 2 einverständlich in das Schlichtungs- und das (vorsorglich für den 20. September 2000 terminierte) Schiedsverfahren einbezogen worden. Diesbezüglich war sie zuvor ebenso wie die Schiedsklägerin zu 1 über die gemeinsame gesetzliche Vertreterin und den gemeinsamen Prozessbevollmächtigten informiert und hatte sie sich durch letzteren bereits seit der Vorkorrespondenz geäußert.
Im Schlichtungsverfahren hat die Schiedsbeklagte zu 1 vorgetragen: Sie sei ohne Verstoß gegen das KWG nur bei der abrechnungstechnischen Betreuung der Treuhandangelegenheiten der Schiedsbeklagten zu 2 als deren Gehilfin tätig geworden. Die Fehler in der Abwicklung der Anlagen seien der Anfangsphase zuzuschreiben und im Gesamtergebnis bedeutungslos. Das durch D gesteuerte Sammelkonto bzw. -depot in den USA sei aufgrund Beschlusses der Schiedsbeklagten zu 2 teilweise beliehen worden, um mit einem „Investmenthebel (Einsatz in Schuldverschreibungen)“ mehr Rendite zu erzielen. - In der Schlichtungsverhandlung haben die Schiedsbeklagten zu 1 und 2 auf Fragen nach dem Verbleib des Anlagevermögens einschließlich der damit angeblich erworbenen Wertpapiere geantwortet: Das, was mit dem Geld nach der Anlage auf dem Sammelkonto passiere, brauche den einzelnen Treugeber gar nicht zu interessieren. Dieser bekomme ja seine (von den Schiedsbeklagten erstellten) Kontoauszüge (Protokoll vom 19. September 2000). - Das Schlichtungsverfahren ist erfolglos geblieben, nachdem die Schiedsbeklagten in den Einigungsgesprächen keine konkrete Zahlung, Forderungsabtretung oder Sicherheitsleistung angeboten haben.
Im Schiedsverfahren ist am 20. September 2000 verhandelt worden. Vor Eintritt in die mündliche Verhandlung hat der Prozessbevollmächtigte der Schiedsbeklagten im Termin sein Mandat (unter Hinweis auf interne Schwierigkeiten) niedergelegt und erklärt, dass die Beklagtenseite nicht zur Sache verhandeln werde. Das Schiedsgericht hat daraufhin - in Kenntnis der vorbeschriebenen Gesamtumstände - beschlossen, das Schiedsverfahren gemäß § 1048 Zivilprozessordnung Abs. 3 (ZPO) weiterzuführen. Bezüglich der Kostenerstattungsansprüche hat das Schiedsgericht das schriftliche Verfahren angeordnet (Protokoll vom 20. September 2000) und dieses zuletzt bis zum 14. November 2000 verlängert (mitgeteilt unter dem 4. November 2000).
Die Schiedskläger tragen vor:
Die Ansprüche auf Auszahlung der Finanzanlagen seien aus Vertrag und aus Gesetz begründet, und zwar auch deliktisch.
Für die Schiedsbeklagten habe neben den eingetragenen Organen auch H als faktischer Geschäftsführer bzw. maßgeblicher Vertreter gehandelt.
Die Schiedsbeklagten seien aufgrund ihres Zusammenwirkens Gesamtschuldner.
Die fristlose Kündigung der Verträge sei am 13. Dezember 1999 auch insoweit wirksam erklärt worden, als der Schiedskläger zu 1 im Rahmen der Verträge zugunsten Dritter - der Enkel - gemäß § 328 BGB Gestaltungsrechte ausgeübt habe.
Die Gesamtwürdigung des Sachverhalts erlaube nur den Schluss, dass das Geld veruntreut worden sei, d.h. nicht mehr in der Form zur Verfügung stehe, wie ein sorgfältiger Treuhänder es anzulegen hätte und darüber auf Verlangen jederzeit Rechenschaft ablegen müsste. Dabei mache es für den Tatbestand der Untreue keinen Unterschied, ob die Beträge anderweitig verbraucht oder anderweitig beliehen oder verpfändet oder sonstwie der Verfügbarkeit für die Schiedskläger als Auftraggeber entzogen seien. Selbst wenn Wertpapiere angeschafft worden seien und wenn ihre Beleihung zulässig gewesen sei, hätten erlangte Kredite den Schiedsklägern zur Verfügung gestellt werden müssen.
Neben den gravierenden Unregelmäßigkeiten (Sammelkonto, Auszüge) sei sowohl bei dem wichtigen Grund für die Vertragskündigung als auch bei der Veruntreuung der heutige gesetzliche Rahmen für Finanzanlagen mit den entsprechenden Pflichten für die Finanzdienstleister zu berücksichtigen. Angeschaffte Wertpapiere seien in einem konzessionierten Depot zu verwahren. Die weitere Treuhandtätigkeit auf dem Gebiet der Finanzanlagen bedürfe der aufsichtsrechtlichen Genehmigung und Kontrolle, und zwar in Deutschland nach dem KWG. Außerdem seien hier die Bestimmungen des Wertpapierhandelsrechts und des Investmentrechts einschließlich des AuslInvestmG zu beachten.
Die Schiedskläger beantragen,
I.      Die Schiedsbeklagten zu 1 und 2,
im Geschäftsverkehr auch auftretend als …
und dergleichen,
als Gesamtschuldner zu verurteilen,

den Schiedsklägern zu 1 - 213.369,59 DM,
den Schiedsklägern zu 2 - 147.307,09 DM,
der Schiedsklägerin zu 3 - 17.069,30 DM,
dem Schiedskläger zu 4 - 14.339,05 DM,
dem Schiedskläger zu 5 - 16.793,07 DM,
dem Schiedskläger zu 6 - 17.069,30 DM,
der Schiedsklägerin zu 7 - 161.274,45 DM,

(Summe: 587.221,85 DM) ( = 300.241,76 Euro)
zuzüglich 5 % Zinsen seit dem 19. August 2000 zu zahlen;
II.     die (vorstehend als Gesamtschuldner bezeichneten) Schiedsbeklagten zu verurteilen, die Kosten des Schiedsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Schiedskläger zu tragen und an diese gemeinsam die (nur nach einem Streitwert von 572.882,80 DM) unstreitig berechneten und verauslagten Schiedsrichterhonorare von 34.307,00 DM und entsprechende Anwaltskosten von 11.058,96 DM bzw. insgesamt Kosten von 45.365,96 DM zu erstatten.
Ergänzend nimmt das Schiedsgericht Bezug auf die Sitzungsprotokolle und die oben angeführten Vorgänge und Berechnungen gemäß den eingereichten Schriftsätzen und Anlagen.
B.     Entscheidungsgründe:
I.
Die Schiedsklage ist zulässig.
1.      Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts ergibt sich aus der Schiedsklausel im Rahmenvertrag zwischen den Schiedsklägern und der Schiedsbeklagten zu 1 in Verbindung mit der in der Schlichtungsverhandlung protokollierten Vereinbarung zwischen den Schiedsklägern und beiden Schiedsbeklagten (vgl. §§ 1025 ff, 1029, 1031, 1040 Zivilprozessordnung in der ab 1998 geltenden Fassung ‑‑ZPO‑‑; Art. 1-2 und 5 Abs. 1 Bstb. a, c-d UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche ‑‑UN-Übereinkommen‑‑).
2.      Aus dem vereinbarten Schiedsgerichtsstand Hamburg ergibt sich mangels sonstiger Abreden die Geltung deutschen Verfahrensrechts (§ 1025 Abs. 1 ZPO, Art. 5 Abs. 1 Bstb. d UN-Übereinkommen).
3.      Das Schiedsgericht hat ungeachtet der unentschuldigten Säumnis der Schiedsbeklagten über die Schiedsklage nach den vorliegenden Erkenntnissen zu entscheiden (§ 1048 ZPO), nachdem die Schiedsbeklagten von dem Schiedsverfahren gehörig in Kenntnis gesetzt waren und - infolge Mandatsniederlegung ihres Prozessbevollmächtigten im Termin - von dem ihnen gewährten Gehör keinen weiteren Gebrauch gemacht haben (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bstb. b UN-Übereinkommen).
4.      Das anwendbare materielle Recht bestimmt sich aus der Sicht des am Gerichtsstand Hamburg gewählten schiedsgerichtlichen Forums nach deutschem internationalen Privatrecht und deutschem materiellen Recht einschließlich der hier ausdrücklich vereinbarten Geltung des BGB (vgl. § 1051 ZPO; Art. 27 Einführungsgesetz zum BGB ‑‑EGBGB‑‑; Art. 5 Abs. 1 Bstb. a UN-Übereinkommen).
II.
Die Schiedsklage ist begründet.
Die Schiedskläger können von den Schiedsbeklagten als Gesamtschuldnern Auszahlung der Finanzanlagen in der jeweils eingeklagten Höhe verlangen.
1.      Die Zahlungsansprüche sind bereits aus Vertrag begründet.
a)      Bei den treuhandvertraglichen, auf die entgeltliche Plazierung und Verwaltung von Finanzanlagen gerichteten Vereinbarungen handelt es sich um Geschäftsbesorgungsverträge i.S.v. § 675 BGB (vgl. Palandt/Thomas, BGB, 57. A., § 675 Rd. 6 „Anlagevermittlung“, „Treuhandvertrag“, Rd. 7, Rd. 19 „Vermögensverwaltung“, „Wertpapiergeschäfte“).
b)      Soweit die Geschäftsbesorgungsverträge zunächst nur mit einer der Schiedsbeklagten geschlossen wurden, sind im weiteren Verlauf jeweils beide Schiedsbeklagte Vertragspartner der Schiedskläger geworden. Diese Feststellung folgt aus der weiteren Geschäftsabwicklung, wie sie u.a. durch die gemeinsamen Kontoauszüge der Schiedsbeklagten und durch die weitere Korrespondenz belegt ist. Schon durch Gebrauch der Vollmachten aus den ursprünglichen Verträgen für eine Schiedsbeklagte konnte diese jeweils die andere Schiedsbeklagte in die Plazierung und Verwaltung der Finanzanlagen einschalten.
c)      Die Geschäftsbesorgungsverträge als solche sind wirksam (ungeachtet der hier nicht interessierenden Unwirksamkeit einzelner Klauseln).
Soweit die Schiedsbeklagten Finanzanlagen unter Verstoß gegen die deutschen Vorschriften des KWG und möglicherweise des WpHG sowie des KAAG oder AuslInvestmG ungenehmigt plaziert und verwaltet haben, handelt es sich dabei nicht um Verstöße i.S.d. § 134 BGB, die zur materiellen Nichtigkeit der Verträge führen, sondern um die Verletzung von Ordnungsvorschriften (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, § 134 Rd. 8, 11).
Auch soweit im Rahmen-Treuhandvertrag von „Einlagen“ die Rede ist, sind die Verträge nicht gemäß § 134 BGB wegen erschwerter Barabhebungs-Verfügbarkeit von Einlagen gemäß § 3 Nr. 3 KWG nichtig (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, § 134 Rd. 20). Bei den hier vereinbarten Einzahlungen zum Erwerb von Finanzanlagen mit spekulativem Charakter handelt es sich nicht um Einlagen i.S.v. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG wie bei Sichteinlagen, befristeten Einlagen oder Spareinlagen, die stattdessen vorwiegend durch die Kapitalüberlassung gegen Entgelt oder eine gewisse Verfügbarkeit und relative Sicherheit charakterisiert werden (vgl. BGH-Urteil vom 9. März 1995 III ZR 55/94, BGHZ 129, 90, Monatsschrift für Deutsches Recht ‑‑MDR‑‑ 1995, 1227).
d)      Die Schiedsbeklagten als die mit der Geschäftsbesorgung beauftragten Treuhänder haben alles aus der Geschäftsbesorgung Erlangte gemäß § 675 i.V.m. § 667 BGB an die Schiedskläger als auftraggebende Treuhänder herauszugeben. Nach den von den Schiedsbeklagten selbst erstellten Kontoauszügen hat das Schiedsgericht davon auszugehen, dass die Schiedsbeklagten die dort aufgeführten und hier eingeklagten Anlagewerte bei der Geschäftsausführung für die Schiedskläger erlangt haben.
e)      Die vereinbarte fünfjährige Vertragsdauer steht den Zahlungsansprüchen der Schiedskläger nicht entgegen, weil diese die Verträge aus wichtigem Grund wirksam fristlos gekündigt haben.
aa)    Die Treuhand- und Geschäftsbesorgungsverträge sind als Dauerschuldverhältnisse in entsprechender Anwendung von § 626 BGB aus wichtigem Grund fristlos kündbar (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, § 675 Rd. 31 § 626 Rd. 1).
Wichtige Kündigungsgründe im vorstehenden Sinne hatten die Schiedskläger in mehrfacher Hinsicht.
aaa)  Das gilt zunächst für die festgestellten Unregelmäßigkeiten bei den Kontoauszügen der Schiedsbeklagten, die dem für das Finanzanlagen-Geschäft wichtigen Zweck der Rechnungslegung dienen (vgl. § 675 BGB i.V.m. § 666 BGB).
bbb)  Ein selbständiger wichtiger Grund ist auch die (von den Schiedsbeklagten den Schiedsklägern verschwiegene) von D ausgesprochene Kündigung der - die Anlagen charakterisierenden - Zusammenarbeit zwischen D und den Schiedsbeklagten.
ccc)   Davon unabhängig besteht noch ein weiterer wichtiger Grund zur Kündigung, weil den Schiedsbeklagten die für das Finanzanlagengeschäft unentbehrliche Seriosität fehlt. Sie sind nämlich von Deutschland aus ohne Anmeldung oder Konzession als Kreditinstitut oder Finanzdienstleister gemäß § 1 Abs. 1 - 1b, § 32, § 53 - 53b, § 64e KWG (i.d.F. ab 1998) und damit auch praktisch ohne Aufsicht nach dem WpHG tätig und offerieren, plazieren und verwalten Finanzinstrumente i.S.v. § 1 Abs. 11 KWG. Um solche Finanz­instrumente handelt es sich u.a. bei Investment-Beteiligungen an Aktienfonds und Schuldverschreibungs-Fonds (§ 1 Abs. 11 Satz 2 Nr. 2 KWG), wie sie von den Schiedsbeklagten vermarktet wurden.
Eine Investmentfonds-Beteiligung wurde nicht nur unter entsprechender Bezeichnung an den Schiedsbeklagten zu 2 verkauft. Auch bei den für alle Schiedskläger unter der Bezeichnung „Private Vermögensverwaltung“ plazierten Beteiligungen an dem in den USA anfangs (angeblich) durch D gesteuerten Sammelkonto und -depot kann nach den hiesigen Feststellungen davon ausgegangen werden, dass es sich inhaltlich um ungenehmigt von den Schiedsbeklagten bescheinigte Anteile an einem Investmentfonds handelt, der von ihnen in ihrem eigenen gemeinschaftlichen Namen im Wege der Risikomischung i.S.v. § 1 KAGG, § 1 Ausl­InvestmG angelegt wurde. Soweit aus dem einzig zur Verfügung gestellten amerikanischen Bankauszug vom September 1997 ersichtlich, wirkte D (als Investment Advisor und Financial Consultant) bei der Verwaltung des Fonds (soweit überhaupt) nur im Namen und für gemeinsame Rechnung der beiden Schiedsbeklagten mit. Die bisherigen Erkenntnisse über die wechselnd und z.T. gemeinschaftlich verwendeten Unternehmensbezeichnungen der Schiedsbeklagten lassen bei der Bezeichnung „ -  Treuhandgemeinschaft“ auf sie beide schließen. Eine Verwaltung des Vermögens durch D im Namen und für Rechnung der einzelnen Schiedskläger ist nicht erkennbar. Die Anteile für diese werden nach den hiesigen Erkenntnissen nur durch die von den Schiedsbeklagten erstellten Vertragsunterlagen und aus Hamburg versandten Kontoauszüge bescheinigt und verwaltet. Nach diesen Feststellungen ist davon auszugehen, dass die Schiedsbeklagten das nur Kreditinstituten vorbehaltene Investmentgeschäft ohne Erlaubnis gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 6 KWG, § 1 KAGG von Deutschland aus betreiben.
Zwar könnte es sich alternativ um ein Finanzkommissionsgeschäft handeln, wenn die Schiedsbeklagten die Aktien und Schuldverschreibungen über S und das amerikanische Konto im eigenen Namen und unmittelbar für Rechnung der einzelnen Schiedskläger erworben hätten; hierfür wäre gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 4 KWG ebenfalls eine Bankkonzession erforderlich. Die von den Schiedsbeklagten erstellten Auszüge mit den für die verschiedenen Schiedskläger gleichen Ausgangsdaten sprechen jedoch für das vorbeschriebene Investmentgeschäft und gegen eine individuelle Zuordnung des Wertpapiererwerbs in den USA. Davon abgesehen würde es für Veräußerungen an die Anleger noch an der Erfüllung fehlen, solange die Wertpapiere bei der amerikanischen Bank nur für die Schiedsbeklagten verwahrt und von diesen nicht übereignet werden.
Dementsprechend handelt es sich auch nicht nur um nach § 1 Abs. 1a KWG konzessionsbedürftige Finanzdienstleistungsgeschäfte in der Form der Anlagevermittlung (Nr. 1) oder der Abschlussvermittlung im fremden Namen (Nr. 2, § 2 Abs. 6 Nr. 8). Für die Finanzdienstleistung der Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten im Wege des Eigenhandels für andere (§ 1 Abs. 1a Nr. 4) ist ebenfalls keine Veräußerung der durch die Schiedsbeklagten erworbenen Wertpapiere an die Schiedskläger ersichtlich. Für die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung, Nr. 3) fehlt es gleichermaßen an einzelnen (in Bankdepots für die Kunden zu verwahrenden) Wertpapiervermögen. Die eigene Ausgabe der Fondsanteile selbst wird bereits durch § 1 Abs. 1 Nr. 6 KWG erfasst. Allenfalls könnte dann eine Finanzportfolioverwaltung als ebenfalls konzessionsbedürftige Finanzdienstleistung vorliegen, wenn die Schiedsbeklagten gegenüber der das Sammelkonto und ‑depot führenden amerikanischen Bank die Treuhandbeziehungen zu den einzelnen Schiedsklägern namentlich und betragsanteilig offengelegt haben; dann würde es sich trotz der verwendeten Kurzbezeichnung um eine Konto- und Depotführung im fremden Namen für verschiedene Mitglieder einer Personengruppe bzw. Familie handeln (vgl. Jung/Schleicher, Neue gesetzliche Regelungen für Finanzdienstleister, S. 55 unter Hinweis auf Bundesrats-Drucksache 963/96 S. 66; BAKred, Informationsblatt 1/99 für inländische Unternehmen im Finanzdienstleistungssektor, S. 5).
ddd)  Der wichtige Grund zur fristlosen Kündigung der Treuhand- und Geschäftsbesorgungsverträge wird noch dadurch verstärkt, dass das Betreiben von Bankgeschäften ebenso wie das Erbringen von Finanzdienstleistungen ohne Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG die objektiven Voraussetzungen einer Strafbarkeit nach § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG erfüllt, soweit die gesetzliche Vertreterin O und der faktische Geschäftsführer H (§ 14 Strafgesetzbuch ‑‑StGB‑‑) in oder von Deutschland aus agieren (§ 3 StGB; ansonsten vgl. § 7 Abs. 2 StGB). In subjektiver Hinsicht sprechen die verklausulierten Hinweise am Schluss des Rahmen-Formularvertrags für eine von den Verantwortlichen der Schiedsbeklagten gewollte Umgehung der Konzessionspflicht, auch wenn diese Hinweise für die Kunden nicht ohne weiteres durchschaubar waren.
eee)  Im Gegensatz zu der von den Schiedsbeklagten vertretenen Auffassung kann es den Schiedsklägern nicht egal sein, ob, wo und wie ihr Vermögen für sie angelegt und verwaltet wird, sei es unter Be- oder Missachtung der Gesetze. Die Schiedskläger brauchen sich nicht auf die von den Schiedsbeklagten selbst erstellten Kontoauszüge verweisen zu lassen. Diese sind mangels weiterer Nachweise oder behördlicher Aufsicht nicht überprüfbar und das Papier nicht wert, wenn nach Pflichtenverstößen der Treuhänder das Anlagevermögen nicht mehr zur Verfügung steht.
bb)    Die Kündigungsgründe sind nicht verwirkt. Die für die Kündigung von Dienstverträgen gemäß § 626 Abs. 2 BGB geltende Ausschlussfrist von zwei Wochen ab Kenntnis kann auf andere Dauerschuldverhältnisse nicht ohne weiteres übertragen werden (vgl. Palandt/Putzo, BGB, § 626 Rd. 21).
Davon abgesehen kommt es für die Kenntnis von den Unregelmäßigkeiten bei den Kontoauszügen nicht auf jede einzelne Unregelmäßigkeit, sondern auf einen größeren Gesamtzusammenhang an. - Ebenso war bei der Kündigung von D gegenüber den Schiedsbeklagten abzuwarten, ob oder welche Konsequenzen daraus für eine geordnete Abwicklung der Anlagen gezogen werden. - Der Verstoß der Schiedsbeklagten gegen die Konzessionsvorschriften konnte als weiterer Kündigungsgrund nachgeschoben werden; von den ausländischen Anlegern kann - im Unterschied zu den Verantwortlichen der Schiedsbeklagten - keine eigene Kenntnis der speziellen deutschen Gesetze erwartet werden.
cc)    Die fristlosen Kündigungen waren auch insoweit wirksam, als sie im Dezember 1999 durch den Schiedskläger zu 1 für die zugunsten der Schiedskläger zu 3, 5 und 6 als seinen Enkeln abgeschlossenen Verträge erklärt wurden. Mangels gegenteiliger Vereinbarungen kann bei den Verträgen zugunsten Dritter gemäß § 328 BGB das Gestaltungsrecht der Kündigung durch den Versprechensempfänger anstelle des begünstigten Dritten ausgeübt werden (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, § 328 Rd. 6, § 335 Rd. 2). Im übrigen wurden die fristlosen Kündigungen im April 2000 anwaltlich nach Bevollmächtigung durch alle Schiedskläger und ihre gesetzlichen Vertreter wiederholt.
f)      Für die Anspruchshöhe ergibt sich kein Unterschied, soweit nach Vorstehendem die fristlose Kündigung des für den Schiedskläger zu 4 abgeschlossenen Vertrags statt im Dezember 1999 erst im April 2000 wirksam wurde, nachdem ursprünglich nicht ausdrücklich durch den Schiedskläger zu 1 zugunsten des Schiedsklägers zu 4 kontrahiert worden war.
Die nach dem Stand Ende Dezember 1999 eingeklagten Anlagebeträge sind in der Folgezeit nicht in ihrem Wert gesunken. Aus den für verschiedene Schiedskläger von den Schiedsbeklagten nachgereichten Kontoauszügen ergibt sich nur eine Wertsteigerung des übereinstimmend zugrundegelegten Investment-Sammelkontos und ‑depots während des 1. Halbjahrs 2000.
g)      Nach den von den Schiedsbeklagten vorgelegten Kontoauszügen ist von den nach dem Stand Ende Dezember 1999 eingeklagten Beträgen auch kein Abzug für eine Beleihung zugunsten der Schiedskläger vorzunehmen. Im übrigen ist auch sonst weder ersichtlich noch von den Schiedsbeklagten dargetan, dass den Schiedsklägern eine Beleihung oder sonstige Zahlungen außerhalb des Kontos gutgebracht wurden.
h)      Die Schiedsbeklagten sind aufgrund ihrer gemeinschaftlichen Verpflichtung aus den Treuhand- und Geschäftsbesorgungsverträgen (oben b) als Gesamtschuldner i.S.v. § 427 BGB zur Herausgabe des aus der Geschäftsbesorgung Erlangten gemäß §§ 675, 667 BGB (oben d) verpflichtet.
2.      Die Klageforderungen sind im übrigen auch schon als gesetzliche deliktische Schadensersatzansprüche gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB unter dem Gesichtspunkt der Untreue begründet.
Nach § 823 Abs. 2 BGB ist zum Schadensersatz verpflichtet, wer schuldhaft gegen ein den Schutz des anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ein solches Schutzgesetz ist die Untreue-Strafvorschrift des § 266 StGB (vgl. Palandt/Thomas, BGB, § 823 Rd. 149).
Untreue liegt vor, wenn jemand z.B. die ihm durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, missbraucht (Missbrauchstatbestand) oder die ihm z.B. kraft Rechtsgeschäftes oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt (Treubruchtatbestand) und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt.
Im Streitfall ist den gesamten Umständen nach darauf zu schließen, dass die Verantwortlichen der Schiedsbeklagten eine Untreue zumindest in Gestalt des Treubruchtatbestands begangen haben, d.h. die ihnen bzw. den Schiedsbeklagten kraft der Treuhand- und Geschäftsbesorgungsverträge obliegende besondere Vermögensbetreuungspflicht zum Nachteil der treugebenden Schiedskläger verletzt haben.
a)      Die Gesamtwürdigung des Verhaltens der Schiedsbeklagten seit den Vertragskündigungen bis zum jetzigen Schlichtungs- und Schiedsverfahren lässt nach der Überzeugung des Schiedsgerichts den Schluss zu, dass die den Schiedsklägern zustehenden Finanzanlagen derzeit nicht in der durch das Treuhandverhältnis gebotenen Weise zur Auskehrung frei zur Verfügung stehen und dass dies auf einer mindestens bedingt vorsätzlichen (d.h. billigend in Kauf genommenen) Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht und Nachteilszufügung durch die Verantwortlichen der Schiedsbeklagten beruht.
Bei dieser Schlussfolgerung berücksichtigt das Schiedsgericht den Umstand, dass die Schiedskläger von den Schiedsbeklagten bereits viele Monate lang hingehalten werden, obwohl es sich der Art nach um täglich liquidierbare Wertpapierfonds-Anlagen handelt. Weiter fällt auf, dass die Schiedsbeklagten zugleich jegliche Rechnungslegung mit Originalunterlagen über das Vermögen auf dem amerikanischen Sammelbankkonto und -depot unterlassen und entsprechende Fragen im hiesigen Verfahren von sich gewiesen haben.
b)      Für eine pflichtwidrige Nachteilszufügung reicht es aus, wenn die Schiedsbeklagten die ihnen treuhänderisch überlassenen Vermögenswerte einerseits nicht oder nicht mehr auf einem Sonderkonto oder -depot verwahren und andererseits nicht zugleich ständig flüssige Mittel bereithalten, um stets den Ausgleich für die vereinnahmten Gelder herzustellen (vgl. Dreher/Tröndle, StGB, 47. A., § 266 Rd. 14). Ein Nachteil könnte auch die bloße Belastung des Vermögens mit einer Verbindlichkeit oder die Verwendung von Treuhandgeldern zur Sicherung für eigene Kredite sein. Selbst eine vorübergehende Gefährdung des Anspruchs auf Herausgabe des treuhänderisch Erlangten genügt als Nachteilszufügung für die Strafbarkeit (Dreher/Tröndle, StGB, § 266 Rd. 16).
c)      Nach Auffassung des Schiedsgerichts ist im übrigen die die Bank- oder Finanzdienstleister-Konzessionsvorschriften missachtende Anlage (oben 1 e aa ccc - eee) bereits vermögensgefährdend und damit nachteilig im vorstehenden Sinne. Von dieser Strafbarkeit konnten sich die Verantwortlichen auch nicht durch den formularmäßigen Hinweis freizeichnen, dass mangels eigener Verwaltung und Anlageentscheidungen der Schiedsbeklagten die Bankenaufsicht nur am Sitz der Investmentmanager erfolge. Denn im Gegensatz dazu wurde tatsächlich eine Banken- oder Finanzdienstleisteraufsicht über die Anlagegeschäfte der Schiedskläger gerade umgangen. So wurde die Aufsicht schon umgangen bei den Entscheidungen der Schiedsbeklagten über die Annahme der Kundengelder und über deren Verwendung oder Transferierung ins Ausland zwecks unkontrollierbarer Anlage auf einem Investment-Sammelkonto - statt auf getrennten Konten im fremden Namen. Ebenso umgangen wurde die Aufsicht über die hiesige Verwaltung der Anlagen, insbesondere über die Zuordnung von angeblichen Sammelkonto-Erträgen auf die einzelnen Kunden mittels in Hamburg selbst erstellter Kontoauszüge.
d)      Abgesehen von den - wie vorstehend - unterschiedlichen Auswirkungen bei der Nachteilszufügung, ist es im übrigen für den Untreuetatbestand unerheblich, ob der Treuhänder im eigenen oder fremden Namen handelt (Dreher/Tröndle, StGB, § 266 Rd. 6, 18-19). Beim Treubruch kommt es auch nicht darauf an, ob der Treuhandvertrag zivilrechtlich wirksam ist (Dreher/Tröndle, StGB, § 266 Rd. 9).
e)      Soweit die Tatbestandsmerkmale der Treuhand und Vermögensbetreuungspflicht bei den Schiedsbeklagten als juristischen Personen vorliegen, genügt dies gemäß § 14 StGB für die Strafbarkeit eines Organs (O) oder geschäftsleitenden Vertreters (H).
f)      Nach § 830 Satz 1, § 840 Abs. 1 BGB ist bei einer von mehreren gemeinschaftlich begangenen unerlaubten Handlung jeder für den Schaden als Gesamtschuldner verantwortlich, so hier die beiden Schiedsbeklagten bei der umständegemäß (a-b) anzunehmenden Untreue durch die gemeinschaftlich für beide handelnden Vertreter; und zwar ungeachtet deren daneben bestehender eigener gesamtschuldnerischer Verantwortlichkeit.
g)      Auf die im Rahmen-Treuhandvertrag vereinbarte Haftungsbegrenzung auf vorsätzliche und grob fahrlässige unerlaubte Handlungen kommt es nach Bejahung des Vorsatzes nicht an.
h)      Die im Rahmen-Treuhandvertrag enthaltene Regelung, dass Schadensersatzansprüche innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Kenntnisnahme des schädigenden Ereignisses durch eingeschriebenen Brief geltend zu machen sind, ist unwirksam wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 16 des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz). Danach ist eine formularmäßige Bestimmung unwirksam, durch die Anzeigen oder Erklärungen, die dem Formularverwender gegenüber abzugeben sind, an eine strengere Form als die Schriftform oder an besondere Zugangserfordernisse gebunden werden. Der Schriftform wird auch durch die im Schlichtungs- und Schiedsverfahren protokollierten Erklärungen genügt.
Davon abgesehen fehlt es noch an der - von den Schiedsbeklagten zu beweisenden - Kenntnisnahme der Schiedskläger von dem schädigenden Ereignis. Bisher sind die Schiedskläger auf Schlussfolgerungen angewiesen, während die Schiedsbeklagten in ihren Kontoauszügen noch die eingeklagten Vermögenswerte beziffern.
3.      Die Klageforderungen sind weiter zugleich als deliktische Schadensersatzansprüche unter dem Gesichtspunkt der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB begründet. Insoweit gelten die zur Untreue getroffenen Feststellungen und die dortigen Ausführungen zur Gesamtschuld sinngemäß.
Im übrigen kann dahinstehen, ob weitere Schadensersatzansprüche aus § 826 BGB etwa wegen überhöht abgerechneter Kosten bestehen (vgl. z.B. BGH-Urteil vom 23. September 1999 III ZR 214/98, MDR 1999, 1518 betreffend „Churning“). Derartige weitere Forderungen werden bisher mit der vorliegenden - auf bestimmte Anlagebeträge beschränkten - Teilklage nicht geltend gemacht.
III.
Die Kostenentscheidung folgt gemäß § 1057 ZPO dem Schiedsklage-Erfolg und erstreckt sich im Zweifel auch dann auf die außergerichtlichen Kosten, wenn die Schiedsparteien deren Erstattung nicht ausdrücklich vereinbart haben (vgl. Schiedsgericht der Handelskammer Hamburg, Schiedsspruch vom 21. Juni 1996, Neue Juristische Wochenschrift ‑‑NJW‑‑ 1997, 613, Recht der Internationalen Wirtschaft ‑‑RIW‑‑ 1996, 771, Rechtsprechung kaufmännischer Schiedsgerichte ‑‑RKS‑‑ B 5 Nr. 21 m.w.N.).
Davon abgesehen haben die Schiedsparteien, nachdem in der ursprünglichen Schiedsklausel nur von „Kosten“ die Rede war, in der Schlichtungsverhandlung auch die Erstattung der außergerichtlichen Kosten für das Schiedsverfahren ausdrücklich vereinbart.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens haben die Schiedsbeklagten die Kosten als Gesamtschuldner zu tragen und dazu den Schiedsklägern die verauslagten unstreitigen Schiedsrichterhonorare von 34.307,00 DM sowie die Anwaltskosten von 11.058,96 DM (gemäß im schriftlichen Verfahren nachgereichter Spezifizierung), zusammen 45.365,96 DM, zu erstatten.